KİK Kararı: 2022/UY.II-1354

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/050
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 03.11.2022
Karar No : 2022/UY.II-1354
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şehitkâmil Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/616264 İhale Kayıt Numaralı “İlçemiz Genelinde Muhtelif Yerlerde İmar Yolları Açılması ve Hafriyat Çalışması Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şehitkamil Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçemiz Genelinde Muhtelif Yerlerde İmar Yolları Açılması ve Hafriyat Çalışması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 26.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.10.2022 tarih ve 53196 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1098 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 02.08.2022 tarihli olarak alınan ilk ihale komisyonu kararı ile ihalenin firmaları üzerinde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Murat Demirci İnşaat A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 07.09.2022 tarih ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararı ile “...Öz Araş Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.. Avos Grup İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Devlemend İnşaat Anonim Şirketi- ACM Mühendislik Tarım Hayvancılık İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ELH İnşaat Petrol Nakliye Taahhüt Kuyumculuk ve Ticaret Anonim Şirketi- Beta Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, İmaj Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- DHN Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ve Atis Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması...” yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, söz konusu kararın uygulanmasını teminen idare tarafından alınan 19.09.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile firmaları dahil 6 firmanın ihale dışı bırakılarak ihaleye devam edildiği ve ihalenin tek geçerli teklif olarak kalan Murat Demirci İnşaat A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer verilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur, ” hükmü çerçevesinde tek geçerli teklif kalan ihalede rekabetin sağlanamadığı ve dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2. İdare tarafından e-ihale yapılmaması sebebiyle ihaleye fiilen teklif sunulduğu, sunulan teklif zarfı içerisinde firmalarına ait ortakların ortaklık durumunu gösterir pay defterinin fiilen ve fiziken sunulduğu, yani idarenin elinde ve teklif zarfı içeriğinde ortaklık durumunu gösterir pay defteri bulunduğu, EKAP sisteminde kayıtta bir eksikliğin bulunmasının bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği ve firmalarının bu sebeple ihale dışı bırakılamayacağı, Murat Demirci firması bakımından da EKAP belgeleri incelenerek ortaklık durumunu gösterir pay defterinin olup olmadığının araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin son fıkrasında “İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: İlçemiz genelinde muhtelif yerlerde imar yolları açılması ve hafriyat çalışması yapım işi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:1- YOL-1K1A : 2.362.000,00 m3, 2-YOL-2K1-A : 215.062,16 m3, 3- YOL-2K1-B:241.937,84 m3, 4- YOL-2K1-C:55.000,00 m3, 5- YOL-6K1A: 2.150.000,00 m3, 6- YOL-7K1A : 240.000,00 m3, 7- 300.000,00 m3

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Şehitkâmil İlçesi Muhtelif Mahalleleri” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin 19.07.2022 tarihinde Şehitkâmil Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İlçemiz Genelinde Muhtelif Yerlerde İmar Yolları Açılması ve Hafriyat Çalışması Yapım İşi” ihalesi olduğu, ihalede 19 adet ihale dokümanı indirildiği ve 8 istekli tarafından teklif sunulduğu, 02.08.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin Öz Aras Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Murat Demirci İnşaat Anonim Şirketinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

02.08.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararına karşı Murat Demirci İnşaat Anonim Şirketi tarafından 12.08.2022 tarih ve 39653 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu itirazen şikayet kapsamında yapılan inceleme neticesinde Kurum tarafından alınan 07.09.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararı ile “Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş., Avos Grup İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Dewlemend İnşaat Anonim Şirketi- Acm Mühendislik Tarım Hayvancılık İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ELH İnşaat Petrol Nakliye Taahhüt Kuyumculuk ve Ticaret Anonim Şirketi- Beta Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, İmaj Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- DHN Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ve Atis Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması” yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

07.09.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararının uygulanmasını teminen idarece alınan 19.09.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile Öz Aras Grup İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş., Avos Grup İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Dewlemend İnşaat Anonim Şirketi- ACM Mühendislik Tarım Hayvancılık İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ELH İnşaat Petrol Nakliye Taahhüt Kuyumculuk ve Ticaret Anonim Şirketi- Beta Yol Yapı İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı, İmaj Altyapı Üst Yapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- DHN Yol Yapı İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Enerji ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ve Atis Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin Murat Demirci İnşaat Anonim Şirketi üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Murat Demirci İnşaat Anonim Şirketine ait teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve 02.08.2022 tarihinde onaylanan ilk ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmiş bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin son fıkrasında, idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Başvuru konusu ihalede 19 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihaleye 8 istekli tarafından teklif sunulduğu, 02.08.2022 tarihinde onaylanan ilk ihale komisyonu kararına göre 7 geçerli teklif bulunduğu, anılan komisyon kararına yönelik itirazen şikayet başvurusu kapsamında yapılan inceleme neticesinde Kurum tarafından alınan 07.09.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararı ile ihaleye katılan 6 isteklinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği ve söz konusu kararın uygulanmasını teminen idarece alınan 19.09.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin tek geçerli teklif olarak kalan Murat Demirci İnşaat Anonim Şirketine bırakılmasına karar verildiği,

Gelinen aşamada idarece alınan 19.09.2022 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının hukuki durumda değişiklik yaratan kurul kararının uygulanmasını teminen alındığı ve ihalenin geçerli kalan tek teklif üzerinde bırakıldığı, 07.09.2022 tarihli ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararı çerçevesinde ihaleye katılan diğer isteklilere ait tekliflerin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı bu bağlamda ihalede rekabet oluşmadığı yönünde bir çıkarım yapmanın mümkün olmadığı, geçerli kalan tek teklifin yaklaşık maliyete oranı da dikkate alındığında kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde ihalenin devamına yönelik ihale komisyonu kararının mevzuata aykırı olmadığı ilaveten ihaleyi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer verilen temel ilkelere aykırı hale getirecek ve ihalenin iptalini gerektirecek bir hukuka aykırılık bulunmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir…” hükmüne,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

“Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer verilen iddialarının 07.09.2022 tarih ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararının birinci iddiasına ilişkin incelemeyi kapsayan (A) ve (B) bölümlerinde incelenerek karara bağlanan hususlara yönelik olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

Diğer taraftan, aynı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmünün yer aldığı,

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itirazın, ancak dava açılması suretiyle karşılanabileceği, herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve bu başvuru nedeniyle başvuruya konu Kurul kararını değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınmasının da mümkün olmadığı anlaşılmış olup, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan bahsi geçen iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer verilen iddialarının 07.09.2022 tarih ve 2022/UY.II-1065 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı tespit edildiğinden, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan bahse konu iddialarına ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığı mütalaa edildiğinden, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, itirazen şikâyete konu edilen hususlarda mevzuata aykırılık bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.