KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/047
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 12.10.2022
Karar No : 2022/UY.II-1250 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mst Altyapı İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi - Arges İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/444147 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman-Recep İçmesuyu İsale Hattı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 14.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adıyaman-Recep İçmesuyu İsale Hattı” ihalesine ilişkin olarak Mst Altyapı İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi - Arges İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın 19.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2022 tarih ve 47527 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/945 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamındaki R-26 Enerji Temin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulması iş kalemine ait açıklamalarının Kamu İhale Kurumu tarafından uygun görülmemesi işlemine karşı idari yargı mercide dava açıldığı ve ilk derece mahkemesinin davanın reddine karar verdiği, bahse konu karara ilişkin temyize başvurulduğu ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin 4/4/2022 tarihli ve E:2022/652, K:2022/1396 sayılı kararıyla R-26 Enerji Temin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulması iş kalemine ait açıklamalarının uygun olduğuna karar verildiği, mahkeme kararının gereğini teminen Kamu İhale Kurumu tarafından 29.06.2022 tarihli ve 2022/MK-209 sayılı kararın alındığı, ancak idarenin mahkeme ve Kamu İhale Kurulu kararını yerine getirip, tekliflerini değerlendirmeye alması gerekirken alınan komisyon kararıyla tekliflerinin üç farklı gerekçeyle bir kez daha değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Söz konusu komisyon kararının mevzuata aykırı olduğu şöyle ki;

1. R-26 Enerji temin İşleri ve SCADA Merkezi kurulması iş kalemine ait alt girdilerin fiyatını tevsik etmek üzere fiyat teklifinin ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağında hesaplama hatası yapıldığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yine idarenin kararında yer verilen ve maddi hata olarak değerlendirilmesi gereken “yazılım mühendisi birim işçilik (70 TL/sa*90 sa/TL=1.100TL” ifadesindeki toplam tutar düzeltilerek 6.300 TL alındığında toplam maliyet tutarının fiyat teklifindeki 200.000 TL bedelin altında kaldığı, hesaplama hatasının kendilerine haksız bir avantaj sağlamadığı, söz konusu hatanın kendileri değil meslek mensubu tarafından yapıldığı, hata re’sen düzeltildiğinde ise düzeltilmiş tutarın fiyat teklifindeki tutarın altında kaldığı, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.8’nci maddesinde “Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.” şeklinde açıklamanın yer aldığı, isteklinin kendi düzenlediği analizlerdeki aritmetik hatalar bile re’sen düzeltilebiliyorken kendilerince düzenlenmeyen ve ihale ilan tarihindeki mevzuat gereği sunulması da zorunlu olmayan tutanaktaki aritmetik hatanın gerekçe gösterilerek tekliflerinin yeniden değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olduğu ve söz konusu ihale komisyon kararının mevzuata aykırı olduğu, kaldı ki söz konusu tutanağın tamamının Danıştay tarafından incelenerek uygun kabul edildiği de göz önüne alındığında açıklamanın uygun kabul edilmesi gerektiği,

2. Mevzuat hükümleri gereğince ihale sürecinde teklif geçerlik süresinin en fazla ihale dokümanında belirtilen süre kadar uzatılabileceği, ihale sürecinde tekliflerinin geçerlilik süresini ihale dokümanındaki süre kadar uzattıkları, süresi içinde idareye geçerli geçici teminat sunulmadığı gerekçesiyle idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareden gelen teklif geçerlik süresi ile geçici teminat süresinin uzatılmasına ilişkin yazıya verdikleri cevapta Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesi gereğince sözleşmeye davet edilmeleri durumunda kesin teminat sunacaklarını ve doğrudan sözleşme imzalama iradelerinin bulunduğunun belirtildiği, ancak idareye sözleşme imzalama ve kesin teminat sunma iradelerini açıkça beyan etmelerine rağmen tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İdare tarafından söz konusu ihale sürecinin güvenirlik ilkesine ve mevzuata aykırı bir şekilde yürütüldüğü, dolayısıyla da hukuksuz bir şekilde gelir kaydedileceği kesin olarak anlaşılan geçici teminat mektubunun kendilerince sunulmadığı, tekliflerinin geçerli olduğu ve kararın hukuka uygun olarak düzeltilmesi durumunda istenilen tutarda teminat mektubunu sunacakları,

3. İdare tarafından sahte belge kullandıklarının tespit edildiği, söz konusu tespitin idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine Adıyaman Belediyesi adına düzenlenen belgenin sahteliğinin değerlendirilerek yapılmış olduğu, sahte olduğu iddia edilen belgenin depo döküm (hafriyat dökülmesi) maliyetine ilişkin olduğu, hafriyat dökülmesi işlemlerinin denetiminin belediyeler tarafından yapıldığı ve bu işlem için maliyet fiyatının ilan edildiği, Adıyaman Belediyesi’ne ilgili belgenin onayı için götürüldüğü, ancak idare yetkilileri tarafından onay işleminin yapılmadığının bildirildiği, dolayısıyla maliyet belgesinin onay alınamadan ihaleyi yapan idareye sunulduğu, belge üzerinde idareyi yanıltacak herhangi bir mühür veya imzaya yer verilmediği, kaldı ki mevzuat hükümleri gereğince bu belgenin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında onaylanması zorunluluğunun bulunmadığı,

Ayrıca, istekliler arasında yer alan İlba Mimarlık İnş. Tur. Nak. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mim. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından Adıyaman Belediyesi’nden alınmış belgeye ilişkin olarak idare şikayet başvurusunda bulunulduğu ve Kamu İhale Kurulu’nun 22.09.2021 tarih ve 2021/UY.II-1756 sayılı kararıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına karar verdiği, dolayısıyla da depo döküm maliyetine ilişkin açıklamalarının önceden iddia konusu yapıldığı ve “sahtecilik” olarak iddia edilen durumun önce idare tarafından daha sonra da Kamu İhale Kurumu tarafından incelendiği ve belgenin uygun olduğuna karar verildiği, bütün yargılama süreçleri tamamlandıktan sonra aynı iddianın idare tarafından yeniden değerlendirilerek yeni bir karar alınmasının mevzuata aykırı olduğu,

Kaldı ki mevzuat hükümleri gereğince (TCK 204. md) sahte resmi belgeden söz edebilmek için sahte belgenin gerçek belgedeki bütün unsurları taşıması ve içerik itibariyle aldatma kastının bulunması gerektiği, ancak söz konusu belgede herhangi bir taklit imzanın veya onayın yer almadığı dolayısıyla üzerinde imza olmayan bir belge hakkında sahtecilikten söz edilemeyeceği, yine sundukları belgede açıklama birim fiyatının 2 TL olarak kullanıldığı, aynı birim fiyatın idarenin yaklaşık maliyetinde de 2 TL olarak yer aldığı ve belgenin içeriğinde de herhangi bir aldatma kastının bulunmadığı, sahte belge kullandıklarına ilişkin iddianın hiçbir yasal ve fiili dayanağının bulunmadığı ve mevzuata aykırı olduğu,

Söz konusu ihalede Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 04.04.2022 tarihli ve E:2022/652, K:2022/1396 sayılı Kararı ile tekliflerinin geçerli olduğuna kesin ve karar düzeltme yolu kapalı olarak karar verildiği, ancak gelinen aşamada idarenin, idari yargı kararını doğrudan uygulamak yerine yeni gerekçeler bularak tekliflerini yeniden değerlendirme dışı bırakmasının açıkça hukuka aykırı olduğu,

İdarenin, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 04.04.2022 tarihli ve E:2022/652, K:2022/1396 sayılı Kararını ve söz konusu kararının gereğini teminen alınan Kamu İhale Kurulu’nun 29.06.2022 tarih ve 2022/MK-209 sayılı kararını yerine getirmesinin zorunlu olduğu ve söz konusu kararların sonuçlarının etkisiz hale getirilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, bu kapsamda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235 ve 257’nci maddeleri gereğince yargı kararlarının sonuçlarını etkisiz kılmak suretiyle görevi kötüye kullanma ve şartnamesine uygun teklifi değerlendirme dışı bırakma yoluyla ihaleye fesat karıştırmaktan ihale komisyonu üyeleri, ihale yetkilisi ve süreç içinde bu konumda bulunan kişilerin hiyerarşik amirleri hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda ve tespit edilen aykırılıklarla ilgili idari yönden gereği yapılmak üzere üst idaresi olan Tarım ve Orman Bakanlığına bildirimde bulunulmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürüklükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

…

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.3. İsteklilerden teklifleri kapsamında analiz ve hesap cetveli sunmaları istenmeyecektir. Analizler ve hesap cetveli, Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili ayrıntıların belirlenmesi amacıyla, sadece aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden istenecektir. Bu çerçevede; teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

…

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunacaklardır. Sorgulamaya konu edilmeyen iş kalemleri/grupları için analiz sunulması istenmeyecektir.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri,

…

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.

…

45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

…

Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

Kaşeleme işlemi 8.4 üncü maddede belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

…

45.1.14. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (45.1.3 - 45.1.13) maddelerine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklamaları bulunmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Adıyaman-Recep İçmesuyu İsale Hattı

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2019K05-93203

d) Kodu:

e)Miktarı: Recep İçmesuyu Grubu içerisinde yer alan belde/köy/mezraların içmesuyu ihtiyacının Değirmen Kaynaklarından karşılanmasına için yaklaşık 80 km isale hattı ve gerekli sanat yapıları inşa edilecektir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Adıyaman ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü, ” düzenlemesi yer almaktadır.

14.10.2020 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalede 22.12.2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin başvuru sahibi Mst Altyapı İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş. (Eski Unvanı Tam Er İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş.)-Arges İnş. Taah. Turz. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, İlba Mimarlık İnş. Turz. Nakl. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mimarlık Turz. Nakl. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Bahse konu ihale komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 17.02.2021 tarihli ve 2021/UY.II-411 sayılı kararla idarece teklif tutarı sınır değerin altında olan istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine karar verildiği ve idarece 17.03.2021 tarihinde teklif tutarı sınır değerin altında bulunan başvuru sahibi istekliden tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve 14.04.2021 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak ihalenin Mst Altyapı İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş. (Eski Unvanı Tam Er İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş.)-Arges İnş. Taah. Turz. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, İlba Mimarlık İnş. Turz. Nakl. Tic. San. Ltd. Şti. - İn-Sel İnş. Mimarlık Turz. Nakl. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Anılan ihale komisyonu kararı üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 02.06.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1107 sayılı kararla idarece teklif fiyatı sınır değerin altında olan istekliden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi kararının verildiği, idarece 09.07.2021 tarihinde sınır değerin altında bulunan başvuru sahibi istekliden tekrar aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu istekli tarafından idarece verilen sürede aşırı düşük teklif açıklamasının sunulduğu, yapılan değerlendirme sonucunda alınan 13.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi Mst Altyapı İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş. (Eski Unvanı Tam Er İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş.) - Arges İnş. Taah. Turz. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin İlba Mimarlık İnş. Turz. Nakl. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mimarlık Turz. Nakl. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

13.08.2021 tarihli ihale komisyonu kararına karşı Mst Altyapı İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi-Arges İnşaat Taahhüt Turizm ve Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 22.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1755 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılmış olan İlba Mimarlık İnş. Turz. Nakl. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mimarlık Turz. Nakl. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 03.09.2021 tarihinde her ne kadar değerlendirme dışı bırakılmış olsa da, Mst Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.-Arges İnş. Taah. Tur. -ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının başka gerekçelerle de uygun bulunmadığına yönelik iddiaları ile Kamu İhale Kuruluna İtirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve 22.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1756 numaralı Kamu İhale Kurul Kararında “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bunun üzerine, ihale konusu işin yapılması için idare ile İlba Mimarlık İnş. Turz. Nakl. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mimarlık Turz. Nakl. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı arasında 21.10.2021 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür.

İlerleyen süreçte, Mst Altyapı İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi-Arges İnşaat Taahhüt Turizm ve Sanayi Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 22.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1755 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 16.12.2021 tarihli ve E:2021/2151, K:2021/2296 sayılı kararında davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz incelemesi sonucunda ise Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 04.04.2022 tarihli ve E:2022/652, K:2022/1396 sayılı kararında “1.Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet dilekçesinde aşırı düşük teklif açıklaması için beş iş gününden az ve makul olmayan bir süre verildiği itirazının 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddine ilişkin kısım bakımından davanın reddine yönelik kısmı incelendiğinde:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın anılan kısımları usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2.Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, idarece açıklanması istenilen R-26 poz numaralı “Enerji Temin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulmasına” ait iş kaleminin alt girdilerinden "SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)" girdisi ile "RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi" girdisinin maliyetini tevsik etmek üzere 20/11/2020 tarihli YEO Elektrik Otomasyon A.Ş.den alınmış fiyat teklifinin sunulduğu, söz konusu belgede özel poz no’lu, malzeme adı "SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)" için birim fiyatın 200.000-TL, "RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi" girdisinin ise 19.000-TL olduğu, bahse konu fiyat teklifinin ekinde Ek-0.5 Maliyet Tutarı Tespit Tutanağının sunulduğu, anılan tutanakta ise "SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)" girdisine yönelik maliyet bileşenlerine yer verilmesine karşın toplam birim maliyet tutarı kısmında "RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi" ifadesinin yer aldığı ve tutanağın altındaki tarihin "20/11/202" şeklinde yazıldığı, söz konusu belgelerin bunları imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından kaşelenerek imza altına alındığı görülmektedir.

Davacılar tarafından aşırı düşük telif açıklamaları kapsamında YEO Elektrik Otomasyon A.Ş.den alınarak sunulan fiyat teklifi incelendiğinde, bu teklifin 20/11/2020 tarihli olduğu, serbest muhasebeci malî müşavir tarafından düzenlenen fiyat teklifi üzerinde yer alan: "Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 20/11/2020 tarih ve (1) ve (2) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim" ifadesinden bu teklif içeriğinde -1- ve -2- sayılı maliyet tespit tutanaklarına atıf yapıldığı ve anılan tutanakların 20/11/2020 tarihli fiyat teklifine ilişkin olarak sunulduğu hususunun fiyat teklifinden anlaşılabildiği görülmektedir.

Öte yandan -2- sayılı Ek-0.5 maliyet tutarı tespit tutanağının "SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)" girdisine yönelik maliyet bileşenlerine yer verilmesine karşın toplam birim maliyet tutarı kısmında "RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi" ifadesinin yer aldığı sabit olmakla beraber davacılar tarafından "RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi" girdisi ile ilgili olarak -1- sayılı Ek-0.5 maliyet tutarı tespit tutanağının hâlihazırda sunulmuş bulunduğu, burada toplam birim maliyet tutarının 17.519,00-TL olarak belirtildiği ve bu tutarın fiyat teklifinin de aynı girdi ile ilgili olarak teklif edilen bedelin altında olduğu görülmektedir.

Bu durumda -2- sayılı Ek-0.5 maliyet tutarı tespit tutanağının maliyet tutarı kısmında sehven -1- sayılı Ek-0.5 maliyet tutarı tespit tutanağı ile aynı konu yazılmış olsa da söz konusu tutanağa 20/11/2020 tarihli fiyat teklifinde atıf yapıldığı, bu tutanakta yer alan 161.496-TL toplam maliyet tutarının fiyat teklifindeki 200.000-TL bedelin altında ve bu haliyle bununla uyumlu olduğu görülmüştür.

Sonuç olarak davacılar tarafından sunulan -1- ve -2- sayılı Ek-0.5 maliyet tutarı tespit tutanaklarındaki söz konusu hatalar, bunların 20/11/2020 tarihli fiyat teklifinde yer alan hangi girdiyi açıkladıkları hususunda bir belirsizliğe yol açacak nitelikte olmadığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, anılan kısım yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamıştır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının aşırı düşük teklif açıklaması için beş iş gününden az ve makul olmayan süre verildiği iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, Mahkeme kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bozulan kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mahkeme kararının gereğini teminen Kamu İhale Kurulu tarafından 29.06.2022 tarihli ve 2022/MK-209 sayılı Kararı alınmış olup, söz konusu kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1755 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin “R-26 poz numaralı “Enerji Temin işleri ve SCADA merkezi kurulması” iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı üzerine idare tarafından 11.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararı alındığı söz konusu kararda “…Komisyonumuz tarafından Kurul Kararı gereğince MST Altyapı İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Anonim Şirketi + Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yer alan R-26 poz numaralı “Enerji Temin işleri ve SCADA merkezi kurulması iş kalemine ait açıklamalar uygun bulunarak İsteklinin teklifi değerlendirmeye alınmıştır. MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.- Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi, İlba Mimarlık İnş. Tur. Nak. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mim. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olması öngörülerek İsteklilerden tekliflerinin geçerli olup olmadığı ve tekliflerinin geçerli olması halinde geçici teminatlarının İdareye sunulması istenmiştir. MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.-Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ise tekliflerinin geçerli olduğu bildirilen yazı süresi içerisinde İdareye sunulmuştur. İstekli yazısında bu aşamada geçici teminat sunmayacaklarını sözleşmeye davet edilmeleri durumunda kesin teminat sunacaklarını beyan etmiştir. İlba Mimarlık İnş. Tur. Nak. Tic. San. Ltd. Şti. + İn-Sel İnş. Mim. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından tekliflerinin geçerli olduğunu belirten resmi yazı ve geçerli geçici teminat mektubu süresi içinde İdareye sunulmuştur.

MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş. + Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında Kamu İhale Kurulunun 2021/UY. 11-1756 sayılı kararında belirtildiği üzere, R-26 Enerji Teinin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulması iş kalemine ait alt girdilerin fiyatını tevsik etmek üzere fiyat teklifinin ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağında hesaplama hatasının yapıldığının tespit edilmesi (Örn: yazılım mühendisi birim işçilik maliyeti (70 TL/sa*90 sa/TL=1100)olarak hesaplamıştır.) ve süresi içinde İdareye geçerli geçici teminat sunulmadığı için İsteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Diğer yandan bu süreç içerisinde İdareye MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş. + Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif savunması içerisinde sunulan belgelerin geçersizliğine/gerçekliğine ilişkin iddiaların yer aldığına ilişkin başvuruda bulunulması üzerine İdare tarafından iddialardan birinin incelenmesi adına yazışmalar yapılarak konu ile ilgili hukuki görüş alınmıştır…. Komisyonumuzca 09.08.2022 tarihli oturumunda; yukarıda detaylandırılan değerlendirme sürecinin sonucunda Hukuk Müşavirliğinin görüşünde yer verilen sahte belge verildiğine dair tespiti de dikkate alınarak Kamu İhale Kanunun, Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17inci maddesi "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:...c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek...Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. ” hükmü çerçevesinde MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.-Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın tariflenen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğu tespit edilmiş olup; aynı Kanunun İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58inci maddesinin; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü gereğince isteklinin ihalelere katılmadan yasaklanmasına ve gerekli hukuki işlemlerin başlatılmasına; Adıyaman- Recep İçmesuyu İsale Hattı işine ait ihalenin, ihaleye katılan ve yeterli görülen istekliler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren İlba Mimarlık İnş. Tur. Nak. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mim. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerine bırakılmasına karar verilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, idarece açıklanması istenilen R-26 poz numaralı “Enerji Temin işleri ve SCADA merkezi kurulmasına” ait iş kaleminin alt girdilerinden “SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)” girdisi ile “RTU Yazılımı Tüm Tesisin Kumandasını Sağlayacak Şekilde Programlanması, Bu programın RTU'ye Yüklenmesi ve Kopyasının CD Ortamında Teslimi” girdisinin maliyetini tevsik etmek üzere 20.11.2020 tarihli YEO Elektrik Otomasyon A.Ş.den alınmış fiyat teklifi sunulduğu, söz konusu belgede özel poz no’lu, malzeme adı “SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)” için birim fiyatın 200.000 TL olduğu görülmüştür.

Bahse konu fiyat teklifinin eki niteliğinde olan Ek-0.5 Maliyet Tutarı Tespit Tutanağının sunulduğu, bahse konu tutanakta “SCADA Yazılımı Proje ve Şartnamesine Uygun (Yüklü Programların Lisansı ile Birlikte Komple)” girdisine yönelik maliyet bileşenlerine yer verdiği görülmüş olup, birim işçilik maliyeti kısmında “yazılım mühendisi birim işçilik (70 TL/sax90 sa/TL=1.100TL” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

11.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararında anılan isteklinin teklifinin “R-26 Enerji Teinin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulması iş kalemine ait alt girdilerin fiyatını tevsik etmek üzere fiyat teklifinin ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağında hesaplama hatasının yapıldığının tespit edilmesi (Örn: yazılım mühendisi birim işçilik maliyeti (70 TL/sa*90 sa/TL=1100)olarak hesaplamıştır.)” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Kamu İhale Kurulu tarafından 2021/UY.II-1756 sayılı kararda Mst Altyapı İnş. Taah. Turz. Tic. A.Ş. - Arges İnş. Taah. Turz. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında R-26 Enerji Temin İşleri ve SCADA Merkezi Kurulması iş kalemine ait alt girdilerin fiyatını tevsik etmek üzere fiyat teklifinin ekinde sunulan satış tutarı tespit tutanağında yazılım mühendisi birim işçilik maliyetinin hatalı hesaplandığı ve bu gerekçeyle de anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği yönünde karar alındığı idare tarafından da bahse konu kararda değerlendirilen söz konusu gerekçeye göre işlem tesis edildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “…32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2’nci maddesine “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120-YüzYirmi (rakam ve yazıyla) takvim günüdür.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı serbest bırakılır/iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak EKAP üzerinden yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.

26.3. Geçici teminat olarak kullanılan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 12.03.2021 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4.Geçici teminatı ihalede istenilen katılma şartlarını sağlamayan teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından İdari Şartname kapsamında teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 120 takvim günü olarak belirlendiği görülmüştür.

29.06.2022 tarihli ve 2022/MK-209 sayılı Kurul Kararı üzerine alınan 11.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararında Mst Altyapı İnş. A.Ş.-Arges İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında yer alan R-26 poz numaralı “Enerji Temin işleri ve SCADA Merkezi Kurulması” iş kalemine ait açıklamalar uygun bulunarak isteklinin teklifinin değerlendirmeye alındığı ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerden tekliflerinin geçerli olup olmadığı ve tekliflerinin geçerli olması halinde geçici teminatlarının idareye sunulmasının istenildiği, bu kapsamda MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.-Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından tekliflerinin geçerli olduğunu bildirilen yazının süresi içerisinde idareye sunulduğu, ancak bu aşamada geçici teminat sunmayacaklarını sözleşmeye davet edilmeleri durumunda kesin teminat sunacaklarının beyan edildiği, İlba Mimarlık İnş. Tur. Nak. Tic. San. Ltd. Şti.-İn-Sel İnş. Mim. Tur. Nak. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ise tekliflerinin geçerli olduğunu belirten resmi yazı ve geçerli geçici teminat mektubunun süresi içinde idareye sunulduğunun belirtildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, 29.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden Mst Altyapı İnş. A.Ş-Arges İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na tebliğ edilen “Başvuru İşlemleri ve Tutanaklar” konulu yazıda “"Adıyaman-Recep İçmesuyu İsale Hattı" işi ihalesi kapsamında Kamu İhale Kurulu'nun 2022/MK-209 Karar No'lu kararı ile "1- Kamu İhale Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve 2021/UY.11-1755 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin "R-26 poz numaralı "Enerji Temin işleri ve SCADA merkezi kurulması" iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine," hükmü verilmiş olup; düzeltici işlem belirlenmesi adına; geçerlik süresi dolmuş olan teklif mektubunuzun 03.11.2022 tarihine kadar uzatıldığına ilişkin resmi yazının ve en az 03.12.2022 tarihine kadar geçerli Geçici Teminat Mektubunuzun en geç 04.08.2022 tarihine kadar İdaremize iletilmesi hususunda gereğini rica ederim.” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Mst Altyapı İnş. A.Ş-Arges İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından idareye yazılan 04.08.2022 tarihli yazıda “Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7 maddesinde… hükümleri ile somutlaştırılmıştır. Bu maddede sözleşmeye davet edilen isteklinin sözleşme imzalamayı kabul etmesinden söz edilmekle birlikte teklif geçerlilik süresinin ve buna bağh olarak da teminat mektubunun süresinin uzatılmasından bahsedilmemektedir.

Daha önce İdarenize gönderdiğimiz 26.07.2022 tarihli ve 29238 yevmiye numaralı İhtarnamede İş Ortaklığımızın sözleşmeyi imzalama iradesinde olduğu ve ivedilikle sözleşmeye davet edilmemiz gerektiği kesin bir şekilde tarafınıza bildirilmişti. Aynı İhtarnamemizde Danıştay ve akabinde Kamu İhale Kurumu tarafından verilen kararların gereğinin yapılmayarak ihale sürecine dair yaptığınız ilave incelemelere dair haklarımızın saklı tutulduğu da ifade edilmiştir.

Bu minvalde; teklifimizin halen geçerli olduğunu ve sözleşme imzalama irademizin bulunduğunu, tarafınızca da hukukun gereğine uygun olarak hareket edilerek İş Ortaklığımızın sözleşmeye davet edilmesinin akabinde %6 oranındaki kesin teminat mektubunun İdarenize ivedilikle sunulacağını bilgilerinize arz ederiz” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

Anılan istekli tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına yönelik yazıya istinaden belirlenen süreye uygun bir geçici teminat sunulmadığı, bu hususun yukarıda yer verilen 04.08.2022 tarihli yazıda ve şikâyet ile itirazen şikâyet dilekçelerinde de ikrar edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinden, ihtiyaç halinde teklif geçerlilik süresinin teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.7’nci maddesinde teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin kabul etmesi halinde sözleşmenin imzalanabileceği açıklanmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına yönelik yazıya istinaden belirlenen süreye uygun yeni bir geçici teminat sunulmadığı, 29.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden anılan iş ortaklığına tebliğ edilen “Başvuru İşlemleri ve Tutanaklar” konulu yazıda açıkça geçerlilik süresi 03.12.2022 tarihinden sonra olmamak üzere geçici teminat mektubu temin edilmesi gerektiğinin ifade edildiği, ilgili yazıya istinaden anılan iş ortaklığı tarafından herhangi bir şikâyet yoluna başvurulmadığı, bu açıdan belirtilen süreye uygun geçici teminat mektubunun sunulması gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, anılan iş ortaklığı tarafından idarece ilgili yazıda belirtilen süreye uygun geçici teminat mektubunun sunulmadığı görülmüş olup, idarece söz konusu gerekçeyle anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen idari işlemin uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: …

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:…c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında; açıklama istenecek analiz girdisi olarak belirlenen depo döküm bedelinin maliyetini tevsik etmek üzere Adıyaman Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Hafriyat Denetim Şube Müdürlüğü’nden alınmış olan belgenin sunulduğu, belgede hafriyat toprağı, inşaat ve yıkıntı atıklarının hafriyat depolama sahası ve rekreasyon alanlarında bertaraf edilmesi ücretlerine yer verildiği, belgenin altında B.B. Yardımcısı Mithat Töken isminin yer aldığı, ancak söz konusu kişiye ait imzanın belge üzerinde yer almadığı görülmüştür.

11.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararında, söz konusu belgenin geçersizliğine/gerçekliğine ilişkin şikâyet başvurusu üzerine gerekli yazışmalar yapılarak konu ile ilgili hukuki görüş alındığı ve değerlendirme sürecinin sonucunda söz konusu belgenin sahte belge olduğunun tespiti dikkate alınarak, MST Altyapı İnş. Taah. Tur. Tic. A.Ş.-Arges İnş. Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kamu İhale Kanunu’nun Yasak fiil veya davranışlar başlıklı 17’inci maddesinde yer alan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan anılan istekli hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği görülmüştür.

Yapılan inceleme kapsamında, Adıyaman Belediye Başkanlığı’ndan konuya ilişkin 23.09.2022 tarihli ve E.20609 sayılı yazı ile bilgi istenilmiş olup,(Ek:7 sf.69) Adıyaman Belediye Başkanlığı’nın 28.09.2022 tarihli ve E.52471 sayılı yazısında “İlgi tarih ve sayılı yazınıza istinaden; yazı ekinde gönderilen ve Belediyemize ait olarak sunulan belge incelenmiş olup, Belediyemiz bünyesinde İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Hafriyat Denetim Şube Müdürlüğü adı altında herhangi bir birim olmadığından söz konusu belge kurumumuza ait değildir. Ayrıca Belediyemizin hafriyat birim fiyatı ile ilgili herhangi bir rayiç bedeli tablosu ve resmi belgesi bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinden; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek şeklindeki davranışların yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, söz konusu durumların tespiti halinde isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihalelere katılıma ilişkin yasaklanma yaptırımının uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Adıyaman Belediye Başkanlığı’nın yukarıda yer verilen yazısından görüleceği üzere söz konusu belgenin Adıyaman Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenmediği, Adıyaman Belediye Başkanlığı bünyesinde İmar ve Şehircilik Müdürlüğü Hafriyat Denetim Şube Müdürlüğü gibi bir birimin olmadığı hususları dikkate alındığında, bahse konu belgenin sahte belge hükmünde olduğu sonucuna varılmış olup, bu konuda idare tarafından yapılan işlemin yerinde olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.