KİK Kararı: 2022/UY.II-1181

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/045
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 28.09.2022
Karar No : 2022/UY.II-1181
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elh İnş. Petrol Nak. Taah. Kuyum. ve Tic. A.Ş. - Fenix Petrol Hafr. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/282991 İhale Kayıt Numaralı “Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 29.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Elh İnş. Petrol Nak. Taah. Kuyum. ve Tic. A.Ş. - Fenix Petrol Hafr. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 02.09.2022 07.09.2022 tarih ve 48350 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/979 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalenin 02.09.2022 tarihli İhale Komisyonu Kararı ile iptal edildiği, anılan kararda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi iş ortaklığının özel ortağının ihalelere katılmaktan yasaklı olması sebebiyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesi uyarınca ihalenin iptal edilmesinin gerektiğinin ifade edildiği, ayrıca yeni durumda ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibi arasında 7.583.740,00 TL fiyat farkı bulunduğunun belirtildiği, öte yandan sözleşmeye davet sürecinin uzaması nedeniyle fiyat farkı, ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı verileceği de gerekçe gösterilerek öngörülemeyen artışlar sebebiyle söz konusu işe ayrılan bütçenin karşılayamayacağının belirtildiği, ancak ihalenin iptali kararının mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki; anılan Tebliğ açıklamasında sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olması durumunda ihalenin iptalinin değil ihale kararının iptalinin gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ikisinin de yasaklı olması durumunda ihalenin iptal edilebileceği, ayrıca tekliflerinin yaklaşık maliyetin 110 milyon TL altında olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye vermiş olduğu teklif ile kendi tekliflerinin arasında 7.583.740,00 TL tutarında % 2,7 oranında cüzi bir fark bulunduğu, fiyat farkı ödeneceği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin iyi niyetli bir yaklaşım olmadığı, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapıldıktan sonra fiyat farkı verilmesinin maliyeti artıracağından bahisle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, başvuruya konu ihalede ilgili mevzuat gereğince ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödenmesinin söz konusu olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, ihale konusu iş için yaklaşık maliyet tutarı olan 396.069.518,50 TL kadar ödenek ayrıldığı, ayrıca ihale konusu işe ihtiyacın kalmadığı yönünde bir gerekçe ortaya konulmadığından ihale konusu iş için yeniden ihaleye çıkılacağı ve mevcut tekliflere göre daha yüksek bir teklif ile sözleşme imzalanmak zorunda kalınacağı, bu durumun kamu zararına neden olacağı, aktarılan gerekçelerle ihalenin iptali kararının hukuki gerekçelere dayanmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “… İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesinde “ 1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 tarihinden sonra (bu tarih dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı oransal olarak artırılabilir, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de fiyat farkı verilebilir.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 1/7/2021 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ihale tarihinin (son teklif verme tarihi) içinde bulunduğu aya ait endeks, 1/7/2021 tarihinden önce ihale edilen işlerde ise 2021 yılı Haziran ayına ait endeks temel endeks olarak kabul edilerek ve sözleşme fiyatları kullanılarak yüklenicinin başvurusu üzerine sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkına ilave olarak ek fiyat farkı verilebilir.

1/4/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden imzalanan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden (geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde, 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) iş programına göre gerçekleştirilemeyen iş miktarı için süre uzatımı verilebilir.

1/1/2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmelerden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla gerçekleşme oranı ilk sözleşme bedelinin yüzde 15’ine kadar olanlar (bu oran dâhil) yüklenicinin başvurusu üzerine feshedilip tasfiye edilir. Geçici 5 inci maddeye göre devredilen sözleşmeler için bu fıkra kapsamında fesih başvurusunda bulunulamaz. Feshedilen sözleşmelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bendindeki hükümler uygulanmaz. Sözleşmenin feshi halinde yüklenici hakkında fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz ve yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu durumda, fesih tarihine kadar gerçekleştirilen imalatlar dışında idareden herhangi bir mali hak talebinde bulunulamaz ve 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel iade edilmez. Yüklenici tarafından can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik idarece uygun görülecek tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden damga vergisi alınmaz. Bu fıkra kapsamında feshedilen sözleşmelere konu edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yeniden ihale edilebilir.

Geçici 5 inci maddenin altıncı ve yedinci fıkraları kapsamındaki sözleşmeler için birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkralara uygun olarak ilgili mevzuatında düzenleme yapılabilir.

Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamına girecek alım türleri, ürün ve girdiler ile bu bentlere ilişkin hesaplama yöntemlerini; (a) bendinde belirtilen oranları ve uygulama dönemini; başvuru ve onay süreleri ile fiyat farkı, ek fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine dair diğer hususlar dâhil yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Taşıma yoluyla eğitime erişim kapsamında bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen veya aynı Kanunun 22 nci maddesine göre imzalanan öğrenci taşıma ve öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmeler ile aynı Kanunun 3 üncü maddesinin (e) bendine göre imzalanan öğle yemeği hizmet alımlarına ilişkin sözleşmelerin/protokollerin (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce fesih veya tasfiye edilenler ile kabulü yapılanlar hariç), 1/1/2022 ile 30/6/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımları için, sözleşmede/protokolde fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için ek fiyat farkı verilebilir. Bu fıkra kapsamındaki sözleşmelerde/protokollerde bu maddenin diğer fıkraları uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında ek fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin esas ve usuller Kamu İhale Kurumunun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “… (3) Şikayet veya itirazen şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararına karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. …” hükmü,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “ (1) 1/4/2022 tarihinden önce 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesinin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam eden (kabulü/geçici kabulü onaylanmamış olan) sözleşmelerde;

a) 1/1/2022 ile 31/12/2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için; ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, sözleşmesine göre hesaplanan fiyat farkı tutarı bu Esaslara göre artırılır, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunmayanlar ile hüküm bulunmakla birlikte sadece girdilerin bir kısmı için fiyat farkı hesaplananlarda hesaplanmayan kısımlar için de bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.

b) 1/1/2022 ile 31/3/2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın verilecek ek fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. …” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ (1) Bu Esasların uygulanmasında;

…

b) Artırımlı fiyat farkı: 2 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını,

ç) Ek fiyat farkı: 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde belirlenen sözleşmeler için bu Esaslara göre hesaplanacak fiyat farkını … ifade eder.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesinde “… b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir. …” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: 650.000 ton Pmat-Pmt, 342.000 ton bitümlü sıcak karışım asfalt, 60.000 m2 patinatolu bazalt kaplama yapım işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Diyarbakır” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

…

Fiyat Farkı Açıklamaları

Fiyat Farkı Ödemesi 31.08.2013 gün ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olan ve ihale dokümanı olarak verilen esaslara göre olacaktır.

24/02/2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan mevzuat değişiklikleri işlenmiştir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “ … 14.2. Fiyat farkı hesaplanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından açık ihale usulüyle elektronik ortamda gerçekleştirilen “Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede 16 adet ihale dokümanı edinildiği, 29.04.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 7 adet teklifin sunulduğu, 07.06.2022 tarihli birinci ihale komisyonu kararı ile ihalenin Fibey İnş. San. Tur. Tic. A.Ş. - İlpet Pet. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Engin Taah. İnş. Nak. Tem. Pey. Pet. Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Elh İnş. Pet. Nak. Taah. Kuyum. ve Tic. A.Ş. - Fenix Pet. Haf. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, anılan ihale komisyonu kararına yönelik olarak bir istekli tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 24.08.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1007 sayılı Kurul kararıyla “Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Ardından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet edildiği ancak anılan iş ortaklığının özel ortağı İlpet Petrolcülük İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.08.2022 tarihinde tüm kamu ihalelerinden bir yıl süreyle yasaklandığının tespit edildiği,

Bunun üzerine, 02.09.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile “26.08.2022 tarihinde Fibey İnşaat Sanayi Turizm Ticaret Anonim Şirketi, İlpet Petrolcülük İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti, Engin Taahhüt İnşaat Nakliye Temizlik Peyzaj Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’ne sözleşmeye davet yapılmıştır. Sözleşmeye davet gönderilen firma tarafından 29.08.2022 tarihinde kurumumuza verilen dilekçede iş ortağı İlpet Petrolcülük İnşaat Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti’nin yasaklı olduğundan sözleşmeye davete katılamayacağı ifade edilmiştir. Yapılan sorgulamada ilgili firmanın 03.08.2022 tarihinde tüm kurum ihalelerinden 1 yıl süreyle yasaklandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle Kamu ihale Genel tebliğinin teyit işlemleri başlıklı 30.5.2 maddesinin b bendi “b) 4734 sayılı Kanunun 40 inci maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir. ” hükmüne istinaden ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir. Yeni durumda 1. firmanın teklifinin anılan firmadan 7.583.740,00 TL, 2. Firmanın ise 12.518.300,00 TL fazla olduğu görülmektedir. İhale teklif süresi 27.08.2022 tarihi itibariyle dolduğundan teklif süresi uzatma talebine karşılık işin sözleşme bedelinin 7.583.740,00 TL veya 12.518.300,00 TL artma durumu oluşmaktadır. Fiyat farkı, ek fiyat farkı ve arttırımlı fiyat farkı düşünüldüğünde maliyet ön görülmeyecek şekilde artacaktır.

29.04.2022 tarihinde yapılan ihale değerlendirme süreci devam ederken Geçici 6’ncı madde kapsamında verilecek ek fiyat farkı, artırımlı fiyat farkı, süre uzatımı ve sözleşmenin feshine ilişkin usul ve esasları ise 13 Mayıs 2022 tarihli ve 31834 sayılı resmi gazetede yayımlanan 5546 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile yürürlüğe girmiştir. Geçici 6’ncı madde, ihalesi 01.04.2022 tarihinden önce olan ve 15.04.2022 tarihi itibari ile devam eden (kabulü/geçici Kabulü onaylanmamış olan) sözleşmeleri kapsamış olup devam işler için bu madde kapsamında ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı ödenmesi durumu gelişmiştir. Bu durum sözleşmeye bağlanan ve devam eden işlerin ödeneğini artmasına neden olmuştur.

İhale sürecinin itirazen şikayet başvurusu nedeniyle geciken süreç sözleşmeye davet edilen firmanın ihale karar tarihi ile sözleşme davet süresi arasında yasaklanması süreci uzatmış olup, fiyat farkından ön görülemeyen artışlara neden olmuştur.

İhale sürecinde ön görülemeyen bu durum nedeniyle “Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi”nin ödeneği büyük oranda eksilmiştir. İdare malı bitüm bedelindeki ön görülemeyen artışlar ve ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkının getirdiği ek bütçe nedeniyle bahse konu işin bütçesi karşılanamayacağı nedeniyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi başlıklı 39.Maddesi “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali başlıklı 65.Maddesi “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” İdari şartnamenin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinin 34.1 bendinde yer alan İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü çerçevesinde ihalenin iptal edilmesine komisyonumuzca
Oybirliği ile karar verilmiştir.” gerekçelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

İhale konusu işin “Merkez İlçe İmar Yollarında Yol, Kaldırım, Aydınlatma ve Peyzaj Sulama Tesisatı Yapım İşi” olduğu, anılan ihalede yaklaşık maliyetin idarece 369.069.518,50 TL olarak hesaplandığı, 07.06.2022 tarihli ihale komisyonu kararında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının 279.057.700,00 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan başvuru sahibinin teklif tutarının ise 286.641.440,00 TL olduğu görülmüştür.

İdarece 02.09.2022 tarihli iptal gerekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısının gönderilmesinden sonra anılan iş ortaklığının özel ortağı hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık tespit edildiği, bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.5.2’nci maddesi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği; ayrıca işin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ihale edilmesi durumunda sözleşme bedelinin 7.583.740,00 TL artacağı ve diğer yandan “4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar” uyarınca hesaplanması gereken ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı nedeniyle ihalede işin ödeneğinin öngörülemeyecek derecede artacağından bahisle bütçenin yetersiz kalacağı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi halinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği ancak talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerinin talep eden isteklilere bildirileceği hüküm altına alınmış olup bu çerçevede ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin tanındığı ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda usule ve amaca uygun olarak kullanılması ve bu hususların değerlendirilmesinde somut olaya ilişkin koşulların dikkate alınarak Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Ek fiyat farkı veya sözleşmelerin feshi” başlıklı geçici 6’ncı maddesine göre; 01.04.2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk lirası üzerinden yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden sözleşmelerde 01.01.2022 ile 31.12.2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunanlarda, artırımlı fiyat farkı hesaplanabileceği, ayrıca 01.01.2022 ile 31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için, ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, 01.07.2021 ile 31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) ihalesi yapılan işlerde ilave olarak ek fiyat farkı verilebileceği anlaşılmaktadır.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında aktarılan hüküm uyarınca, 4734 sayılı Kanun’a göre 01.04.2022 tarihinden önce ihalesi yapılan ve 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam eden mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Türk Lirası üzerinden yapılan sözleşmelerde, 01.01.2022 ile 31.12.2023 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için artırımlı fiyat farkı, 01.01.2022 ile 31.03.2022 tarihleri arasında (bu tarihler dâhil) gerçekleştirilen kısımlar için ek fiyat farkı hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anılan Esasların “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 15’inci maddesinde yer alan “(1) Bu Esasların uygulanmasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkilidir.” hükmüne istinaden alınan 26/07/2022 tarihli ve 2022/DK.D-268 sayılı Kurul kararında da “… Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden 4735 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için sözleşme konusu işin anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15/4/2022 tarihi itibarıyla devam etmesi gerektiği anlaşılmakta olup …” yönünde karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile idarenin iptal gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 6’ncı maddesi ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Esaslar uyarınca ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesi için sözleşme konusu işin anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla devam etmesi gerektiği, diğer bir ifadeyle 15.04.2022 tarihi veya anılan tarih öncesinde sözleşmesinin imzalanmış olmasının gerektiğinin anlaşıldığı, ayrıca anılan madde hükümlerinden ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplanabilmesinin bir diğer koşulunun ihalenin 01.04.2022 tarihinden önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinden olması gerektiğinin açıkça anlaşıldığı; başvuruya konu ihalenin gerçekleştirildiği tarihin 29.04.2022 olduğu, bu tarihin bahsi geçen geçici 6’ncı maddedeki 01.04.2022 tarihinden önce ihale edilmesi gerektiğine ilişkin şartı sağlamadığı, dolayısıyla ihalede anılan maddenin yürürlüğe girdiği 15.04.2022 tarihi itibarıyla imzalanan ve devam eden bir sözleşme de bulunmadığı, bu itibarla incelemeye konu ihalede idarenin iptal gerekçesinde yer verdiğinin aksine 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 6’ncı maddesi kapsamında ek fiyat farkı ve artırımlı fiyat farkı hesaplanamayacağı, 4734 sayılı Kanun’da ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı da göz önünde bulundurulduğunda idarece alınan ihalenin iptaline ilişkin karardaki söz konusu gerekçenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ancak 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, bu çerçevede ihaleyi yapan idarelere ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisinin tanındığı, bu itibarla incelemeye konu ihalede idarece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesinin ardından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif tutarının uygun bulunmadığı, idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasının zorunlu olmadığı, dolayısıyla idarece bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi işleminin 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi kapsamında değerlendirildiğinde idarenin takdir yetkisi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından ihalenin iptalinin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan EKAP üzerinde yapılan incelemede başvuru bedelinin başvuru sahibi iş ortaklığının her iki ortağı tarafından da yatırıldığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin talebi halinde fazladan yatırılan 55.316,00 TL’nin iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.