KİK Kararı: 2022/UY.II-1066

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/042
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 07.09.2022
Karar No : 2022/UY.II-1066
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nvs İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/292705 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 11.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 26.08.2022 tarih ve 45631 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/897 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; kendilerine ait teklifin Kamu İhale Kurulu’nun 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-844 sayılı ile 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-845 sayılı kararlarında yer alan “…İdarece nakliye girdisine ilişkin aşırı düşük teklif açıklamalarının DSİ Genel Müdürlüğünün kitabında yer alan nakliye formülleri kullanılarak mesafelerin hesaplandığının anlaşılmasına rağmen, NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ilgili açıklamanın fiyat teklifi ile yapıldığı ve nakliye girdisine ilişkin açıklamalarda yer alan birim fiyatların, idare tarafından sıralı analiz girdi tablolarında nakliye girdilerine ilişkin oluşturulan birim fiyatlardan çok daha düşük olduğu, bu sebeple fiyat teklifi ile yapılan nakliye girdisine ilişkin açıklamaların uygun olmadığı…” gerekçeleri ile değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararların iki yönden mevzuata aykırı olduğu,

1. İhale dokümanında veya idarece isteklilere gönderilmiş olan analiz formatlarında nakliye pozlarına ait herhangi bir formül verilmediği, yukarıda anılan kararlarda idarenin yaklaşık maliyet hesabında formül kullandığı ve aşırı düşük teklif açıklamasının da bu formüllere göre yapılması gerektiğinin belirtildiği, ancak yaklaşık maliyetlerin gizliliği gereği yaklaşık maliyetin nasıl hesaplandığının isteklilerce bilinmesi mümkün olmadığı ve formüllerle açıklama yapılabilmesi için ihale dokümanında veya analiz formatlarında idarece söz konusu formüllerin de verilmiş olması gerektiği, sadece poz numaraları verildiği için poz numaralarının formüllere atıf yaptığı şeklinde yorumlayarak karar vermenin bir çelişki oluşturduğu,

2. Bahse konu ihalede idarece isteklilere tebliğ edilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekindeki açıklama istenen iş kalemleri içerisinde nakliyelere ait girdiler aşağıdaki gibi yer almaktadır:

- B-07.D/3 Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200) M3

- B-07.D/3 Kaya Nakli (1000 m) M3

- B-07.D/3 Geçirimsiz Malzeme Nakli (3200 m) M3

- B-07.D/3 Filtre Kum-çakıl Malzemesi Nakli (9300m) M3

- B-07.D/3 Yumuşak kaya kazısı Nakli (2550 m) M3

- B-07.D/4 Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2200m) M3

- B-07.D/4 Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2550 m) M3

- B-07.D/5 Kayak Zemin Kazısı Nakli (2200m) M3

- B-07.D/5 Kaya Zemin Kazısı Nakli (2550 m) M3

Anılan iş kalemlerinde idarece herhangi bir formül verilmediğinin görüleceği, yaklaşık maliyet hesabında formül kullanılmış olmasının isteklilerce bilinmesinin mümkün olmadığı, idarece verilmiş analizlerde belirtilen B-07.D/3, B-07.D/4 ve B-07.D/5 poz numaraları ve formüllerinin herhangi bir yerde bulunmadığı ve hangi formüllerin kullanılacağına dair ihale dokümanında veya herhangi bir yerde bilginin yer almadığı, bu nedenle fiyat teklifi alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının mevzuata uygun olduğu, bu itibarla yukarıda aktarılan gerekçeler dikkate alınarak tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen nihai kararlara karşı itiraz, ancak dava açılması suretiyle yapılabileceği herhangi bir sebeple Kurul kararlarına karşı itiraz niteliğindeki başvuruların Kurumca incelenmesi ve Kurulca karara bağlanan hususları değiştiren veya onayan nitelikte yeni bir Kurul kararı alınması mümkün olmadığından, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan kamu ihale mevzuatı çerçevesinde Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından görev yönünden reddi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda 11.08.2020 tarihinde elektronik ihale yöntemiyle ve birim fiyat teklif alma usulü ile gerçekleştirilen 2020/292705 ihale kayıt numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesi için 142 isteklinin ihale dokümanını EKAP’dan indirdiği, 56 isteklinin teklif sunduğu, “e-teklif açma ve belge kontrol tutanağı” ile Parsu Yapı A.Ş-AGNE Yapı A.Ş. İş Ortaklığı ve Oilspeis Transstroymontaj Ltd. Şti.nin geçici teminatları uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamaya göre 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra anılan istekliler tarafından teklif edilen bedeller, yaklaşık maliyet ve ihale konusu iş için belirlenen “N” katsayısı dikkate alınarak idarece sınır değerin 107.848.882,10 TL olarak hesaplandığı, ihaleye ait birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde 41 adet iş kalemine yer verilmiş olup söz konusu iş kalemlerinden KBB-01, KBB-03, KBB-04, KBB-05, KBB-09 ve KBB-33 olmak üzere 6 iş kaleminin açıklama istenilecek iş kalemi olarak belirlendiği, sınır değerin altında geçerli teklif sunan 17 istekliye idarenin 19.08.2020 tarihli yazısı ile aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve açıklamalarını 27.08.2020 tarihine kadar idareye sunmaları istendiği, söz konusu yazı ekine ise açıklama istenilen iş kalemleri, sıralı analiz girdi tabloları, açıklama istenilecek ve istenilmeyecek analiz girdileri ile örnek analiz formatına yer verildiği, ayrıca açıklama istenilen iş kalemlerinden KBB-33 numaralı iş kalemi ile ilgili olarak idarece bir değişiklik yapılarak 26.08.2020 tarihli yazı ile sınır değerin altında teklif sunan isteklilerden teklifleri ile ilgili yapacakları açıklamalarını söz konusu değişikliği dikkate alarak yine 27.08.2020 tarihine kadar idareye sunmaları istendiği, 8 istekli tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına açıklama verildiği, sunulan açıklamalardan üç isteklinin açıklamalarının uygun bulunmadığı, 5 istekli tarafından yapılan açıklamaların uygun bulunarak 11.02.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Burka Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İdarece alınan ihale komisyonu kararına istekliler tarafından itiraz edilerek idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve idare tarafından şikayet başvurusunun reddedildiği, bu durum üzerine istekliler tarafından Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-771, 2021/UY.II-772, 2021/UY.II-773 ile 2021/UY.II-774 sayılı kararların alındığı, alınan kararlarda Burka Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş., NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., HCA İnş. A.Ş., Onh İnş. ve Taah. A.Ş. - Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı ve düzeltici işlem kararlarının alındığı,

İdare tarafından 18.05.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptal edildiği, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 09.06.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1149 sayılı ile 09.06.2021 tarihli ve 2021/UY.II-1150 sayılı Kurul kararları ile ihalenin iptal kararının iptal edildiği, 02.07.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin HCA İnş. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve Onh İnş. ve Taah. A.Ş. - Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 25.05.2021 tarihli ve E:2021/713 sayılı kararı ile “dava konusu Kurul kararının, davacının 9 numaralı iddiasının (c) alt bendi yönünden yürütmesinin durdurulması isteminin reddine, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünden, ... yürütülmesinin durdurulmasına” karar verilmiş, akabinde Mahkemenin 15.09.2021 tarihli ve E:2021/713, K:2021/1192 sayılı kararı ile de “dava konusu Kurul kararının, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptaline, davacının 9 numaralı iddiasının (c) alt bendine yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine” karar verildiği,

Ankara 17. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı üzerine Kamu İhale Kurulunun 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-234 sayılı kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının B bölümündeki davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” kararının verildiği,

07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-771, 2021/UY.II-772, 2021/UY.II-773 ve 2021/UY.II-774 sayılı Kurul kararlarının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 22.10.2021 tarihli ve E:2021/1261, K:2021/1421 sayılı kararı üzerine Kurul tarafından 01.12.2021 tarihli ve 2021/MK-477 sayılı Kurul kararında “…Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-771, 2021/UY.II-772, 2021/UY.II-773 ve 2021/UY.II-774 sayılı kararlarının NVS İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair kısımlarının iptaline…” kararının alındığı,

Söz konusu Mahkeme kararları üzerine alınan Kurul kararı sonrasında idarece alınan 21.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve HCA İnş. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Ankara 17. İdare Mahkemesinin anılan kararı için Danıştay Onüçüncü Dairesinde temyiz başvurusunda bulunulmuş, yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesinin 13.01.2022 tarihli ve E:2021/4632, K:2022/74 sayılı kararı üzerine alınan 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-155 sayılı Kurul kararı ile “...

1- Kamu İhale Kurulunun 09.06.2021 tarihli ve 2021/MK-234 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının 9/c iddiası (NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nce fiyat teklifi alınarak nakliye formülü kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu) yönündeki kısmının iptaline ve bu kısmın esasının yeniden incelenmesine,

3- Kamu İhale Kurulu’nun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-772 sayılı kararının diğer kısımları itibariyle hukuki geçerliğini koruduğuna…” kararının alındığı ve HCA İnşaat A.Ş. ve Onh İnş. ve Taah. A.Ş. - Genel İnş. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin tekrar değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu tarafından 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-155 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-844 sayılı kararın alındığı, alınan kararda NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve düzeltici işlem kararının alındığı,

07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-773 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesinin 18.10.2021 tarihli ve E:2021/1213, K:2021/1384 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verildiği, Ankara 17. İdare Mahkemesinin anılan kararı için Arhat Enerji A.Ş. tarafından temyiz başvurusu sonucunda alınan Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve E:2021/5212, K:2022/445 sayılı kararı üzerine alınan 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-154 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-773 sayılı kararının, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 10 ve 17. maddelerinde yer alan davaya konu iddialar yönünden iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 10 ve 17. maddelerinde yer alan davaya konu iddiaların esasının yeniden incelenmesine…” kararının verildiği,

Kamu İhale Kurulu tarafından 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-154 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-845 sayılı kararın alındığı, alınan kararda NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve düzeltici işlem kararının alındığı,

Kamu İhale Kurulu tarafından 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-844 sayılı ile 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-845 sayılı Kurul kararları üzerine idare tarafından 09.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Arhat Enerji A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

09.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine başvuru sahibi NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 17.08.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvurunun reddedilerek 18.08.2022 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edildiği, başvurunun reddi üzerine başvuru sahibi tarafından 26.08.2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde genel olarak bahse konu ihalede idarece isteklilere tebliğ edilen aşırı düşük teklif açıklama talep yazısı ekindeki açıklama istenen iş kalemleri içerisinde nakliyelere ait girdilere ilişkin olarak idarece herhangi bir formül verilmediğinin görüleceği, yaklaşık maliyet hesabında formül kullanılmış olmasının isteklilerce bilinmesinin mümkün olmadığı, idarece verilmiş analizlerde belirtilen B-07.D/3, B-07.D/4 ve B-07.D/5 poz numaraları ve formüllerinin herhangi bir yerde bulunmadığı ve hangi formüllerin kullanılacağına dair ihale dokümanında veya herhangi bir yerde bilginin yer almadığı, bu nedenle fiyat teklifi alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapılmasının mevzuata uygun olduğu ileri sürülmektedir. Ancak başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların daha önce ilgili mahkeme kararları sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-154 sayılı Kurul kararı ile 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-155 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-844 sayılı ile 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-845 sayılı Kurul kararları kapsamında incelenerek sonuçlandırılmış olması sebebiyle Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvurunun 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-844 sayılı ve 07.07.2022 tarihli ve 2022/UY.II-845 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.