KİK Kararı: 2022/UY.I-617

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.I-617
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Issd Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/44115 İhale Kayıt Numaralı “Kavşakların Sinyalizasyon Sistemleri Altyapı Yenileme, Üstyapı Montaj ve Trafik Kontrol Merkezine Entegrasyonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından 17.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kavşakların Sinyalizasyon Sistemleri Altyapı Yenileme, Üstyapı Montaj ve Trafik Kontrol Merkezine Entegrasyonu” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 06.05.2022 tarih ve 21734 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/475 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Mersin Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı tarafından 17.02.2022 tarihinde gerçekleştirilen Kavşakların Sinyalizasyon Sistemleri Altyapı Yenileme, Üstyapı Montaj ve Trafik Kontrol Merkezine Entegrasyonu ihalesinde 6 istekli tarafından teklif sunulduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Tankes Trafik Sis. Elektr. Oto. İnş. Tur. Gıda Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin belirlendiği, İSSD Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. AŞ nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

İtirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından yapılan inceleme sonucunda “Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan itirazen şikayet incelemesi neticesinde; “… “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Tankes Trafik Sis. Elektr. Oto. İnş. Tur. Gıda Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen Issd Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklık ilişkisinin bulunduğu ve bu durumun isteklilerce irade birliği içinde hareket edildiği ve birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabilecekleri yönünde kuvvetli karine oluşturmaya yeterli olduğu..”

gerekçesi ile anılan isteklilerin tekliflerinin yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönündeki karar tesis edildiği, idarece de şikayete konu karar ile söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve söz konusu karar üzerine idarece Seyfettin Sinan Gültekin’in en avantajlı teklif sahibi olduğu yönünde karar verildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin “f” bendinde “ (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin %10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç)” denilerek ortaklık halinin ihaleye katılmada sorun yaratacağı tek hal sayıldığı, istekliler arasındaki hisse sahipliğinden bahsedilmemiş olmasının önemli olduğu, söz konusu maddenin “f” bendinde hisse sahipliği konusunda kısıtlayıcı hüküm koyan Kanun Koyucunun, aynı iradeyi başka durumlar için öngörmemiş olmasının tesadüf veya ihmal olamayacağı,

Anılan Kanun’un 17’nci maddesinden,

Bir isteklinin kendi adına asaleten birden fazla teklif veremeyeceği,

Bir isteklinin kendi adına asaleten, bir başka istekli adına vekaleten birden fazla teklif veremeyeceği,

Bir isteklinin birden fazla kişi adına vekaleten teklif veremeyeceği,

Bir isteklinin dolaylı olarak asaleten veya vekaleten birden fazla teklif veremeyeceği,

Birden fazla teklif vermenin kapsam ve mahiyeti konusunda Kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte, yasak hükmünün tüzel kişiliklerde tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişiler ile tüzel kişilikte hakim etkisi bulunan kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılamayacakları şeklinde anlaşılması gerektiğinin doktrinde kabul edildiği,

2. Kendilerinin mevcut durumunun, aynı ihaleye birden fazla teklif sunmak olarak değerlendirilmesi halinde, ihaleye katılan diğer isteklilerin de bu şekilde değerlendirilmesi gerektiği,

Kanun koyucunun birbiri üzerinde hissedarlıkları olan şirketlerin aynı ihaleye katılması halini yasaklamadığı dikkate alındığında, hissedarlık halinin kanun kapsamında yasak fiil ve davranış olarak kabul edilebilmesi için, anılan şirketlerin birbiri üzerinde yönetim/denetim/oy/pay hakkı bakımından hâkimiyet ve yetkiye sahip olması gerektiği,

Kanunun 17’nci maddesi kapsamında birden fazla teklif verildiğinin, adres telefon ve faks numaralarının aynı olması gibi her türlü tereddütten uzak şekilde kanıtlanmış olmasına ihtiyaç bulunduğu, bu duruma ilişkin Kamu İhale Kurul kararlarının da bulunduğu,

İSSD Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. AŞ nin, Tankes Trafik Sis. Elektr. Oto. İnş. Tur. Gıda Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin yönetimindeki temsil oranının 0 (sıfır) olduğu, her iki şirketi temsil ve ilzama yetkili kişilerin farklı olduğu, pay oranının %10 olup hakim sermaye konumu bulunmadığı, şirket ortaklarının farklı kişiler olduğu, merkez adreslerinin farklı olduğu,

Emsal kararlarda yer alan “bir arada gerçekleşmesi” koşulunun kendileri açısından gerçekleşmediği, bu yönüyle Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğu,

3. İhaleye konu tekliflerin incelemesi halinde, birbirinin teklifinden haberdar olduğu ifade edilen Tankes Trafik Sis. Elektr. Oto. İnş. Tur. Gıda Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile İSSD Bilişim Elektronik Eğitim San. ve Tic. AŞ nin tekliflerinin birbirinden oldukça uzak teklifler olmasına karşın diğer isteklilerinin tekliflerinin birbirlerine oldukça yakın teklifler olduğunun görüleceği,

Rekabet Kurulu’nun 2018-2-013 dosya 20-14/191-97 karar ve 12.03.2020 tarihli kararında, işbu ihaleye iştirak eden şirketlerin, ortaklarının ve/veya eski ve yeni hissedarlarının bir kısmının birlikte hareket etmek sureti ile rekabeti engelledikleri yönünde karar verilmiş iken, bu hususun göz ardı edilerek inceleme dışı tutulmasının anlaşılır nitelikte olmadığı,

Söz konusu Rekabet Kurulu Kararında; Mosaş Akıllı Ulaşım Sistemleri A.Ş. ve Rayennur Elektronik Ulaşım End. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin birlikte hareket ederek rekabeti engellediklerinin ifade edildiği, daha önce idarece yapılan başka bir ihalenin bu şirketlerden birisine, şikayete konu ihaleyi ise bu şirketin sahiplerinden birine verilmesinin, şikayete konu ihaleye aynı isteklilerin birbirlerine çok yakın teklifler sunarak girmeleri, bu isteklilerin her ihalede, Rekabet Kurulu Kararında geçen firmalardan aldıkları belgeler ile ihaleye katılmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde, Kanunda tarif edilen eylemin ilk önce bu istekliler tarafından gerçekleştirildiğinin kendilerince sabit olduğu, daha önceki bir çok ihaleye de bu isteklilerin ortak girişim olarak katıldıkları,

Hal böyle iken; kendileri açısından yapılan inceleme ve değerlendirmenin bu istekliler yönü ile yapılmaması ihale komisyon kararını sakatlar mahiyette olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmünün yer aldığı.

Yapılan incelemede, başvurunun 30.03.2022 tarihli ve 2022/UY.I-423 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.