KİK Kararı: 2022/UY.I-607

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UY.I-607
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yapı Endüstri İnşaat Harfiyat Turizm Petrol Ürünleri Nakliyat San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İl Özel İdaresi İnşaat ve Yapı Kontrol Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/110539 İhale Kayıt Numaralı “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğüne 5 Adet Okul” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İl Özel İdaresi İnşaat ve Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 18.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adana İl Milli Eğitim Müdürlüğüne 5 Adet Okul” ihalesine ilişkin olarak Yapı Endüstri İnşaat Harfiyat Turizm Petrol Ürünleri Nakliyat San. ve Tic. A.Ş.nin 08.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2013 tarih ve 37436 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 27.04.2022 tarihli ve 2022/MK-145 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4346-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihaleye sundukları iş deneyim belgesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43'üncü maddesine istinaden bedel içeren bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı, ancak iş deneyim belgesinin bir sözleşmeye dayalı olmamakla birlikte Danıştay 13. Dairesinin E:2007/309, K:2009/6601 numaralı kararına dayanılarak belediye tarafından düzenlendiği, kararda kendi adına iş yapan müteahhitlere iş deneyim belgesi verilmesinin mümkün olduğuna ve düzenlenen iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olduğunda işaret edildiği, bu nedenle sunmuş oldukları iş deneyim belgesi geçerli kabul edilerek ihalenin 2'nci kısmının (Saimbeyli 12+4 Derslikli İmamhatip Ortaokulu ve Öğrenci Pansiyonu Yapım İşi) şirketlerine verilmesi gerektiği,

2. İhalenin 2'nci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli Durmuşoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu, idarenin bu konuda gerekli araştırmayı ve değerlendirmeyi yapmadığı, açıklamasının yeterli olmadığı, işin yaklaşık maliyeti ve şartları ile işin yapılacağı yer, nakliye ile mesafe ve işçilik maliyetleri dikkate alındığında isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu ve bu teklifle işin gerçekleştirilmesinin mümkün bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 09.01.2014 tarih ve 2014/UY.I-149 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak “…Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunda yer vermediği bir hususa yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Kurum tarafından yapılan incelemede başvuru sahibinin iddialarının, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla birlikte değerlendirileceğine ilişkin hüküm karşısında, söz konusu iddia bakımından usulüne uygun olarak yapılmış bir şikâyet başvurusundan bahsetme olanağı bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmek için usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunmadığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve E:2014/204 sayılı kararında, “…ihalenin 2. kısmında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu iddiasına ilişkin kısmında 2577 sayılı Kanunun 27. maddesinde yer alan şartlar gerçekleşmediğinden bu kısma ilişkin yürütmenin durdurulması isteminin reddine,” karar verilmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 01.12.2021 tarihli ve E:2015/1227, K:2021/4125 sayılı sayılı kararında “2. Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

4734 sayılı Kanun'un "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler." kuralına yer verilmiştir.

Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görüldüğünden, davacının 2. iddiasının incelenmesi gerekirken, bu iddianın şikâyet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle, Ankara 4. İdare Mahkemesi’nin 05/11/2014 tarihli ve E:2014/204, K:2014/1415 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu Kurul kararında yer verilen davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 2. iddia yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre işlem tesis edilmesini teminen 27.04.2022 tarihli ve 2022/MK-145 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 07.05.2014 tarihli ve 2014/MK-237 sayılı kararının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı kararının başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

3- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 09.01.2014 tarihli ve 2014/UY.I-149 sayılı kararının başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin kısmının hukuken geçerliliği koruduğuna,

4- Anılan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin kısmının esasının incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu Kurul kararı üzerine inceleme başvuru sahibinin 2’nci iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihalenin 2’nci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli Durmuşoğlu İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin aşırı düşük teklif olduğu, idarenin bu konuda gerekli araştırmayı ve değerlendirmeyi yapmadığı, açıklamasının yeterli olmadığı, işin yaklaşık maliyeti ve şartları ile işin yapılacağı yer, nakliye ile mesafe ve işçilik maliyetleri dikkate alındığında isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu ve bu teklifle işin gerçekleştirilmesinin mümkün bulunmadığına ilişkin iddiasının şikâyete konu hususun öğrenilmiş olduğu kesinleşen ihale kararının tebellüğ edildiği tarih olan 05.11.2013’ü izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı olarak başvuruya konu edilmesi gerekirken anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 03.12.2013 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.