KİK Kararı: 2022/UY.I-390 (23 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/018
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 23.03.2022
Karar No : 2022/UY.I-390
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Arges İnşaat Taah. Tur. ve San. Tic. Ltd. Şti. - Argesan İnşaat Elektrik Otomotiv Taah. Tur. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 13. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/652435 İhale Kayıt Numaralı “Antalya Aksu Çayı Taşkın Koruma 2 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya Aksu Çayı Taşkın Koruma 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.03.2022 tarih ve 12656 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/276 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; idarece yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması için gönderilen sıralı analiz girdi tablolarında, BF-04 Poz No’lu “İstifli Taş tahkimat yapılması” iş kalemine ait analiz girdilerinin belirlenmediği ve bu iş kalemi için analiz yapılmaksızın işin tamamı için açıklama istenildiği önceki sorgulamada verilmiş olan analiz girdilerinin, nakliye formülünün ve nakliye mesafesinin de verilmediği, BF-06 Poz No’lu “Stabilize yol temel veya taban kaplaması yapılması” iş kaleminin birimi m3 olduğu halde analizdeki nakliye girdisinin 1,000 ton ve nakliye formülü olarak DSİ Barajlar Dairesi Başkanlığı’na ait %25 karlı nakliye formülünün verilmiş olması gibi hatalı belirlemelerden dolayı kendilerince aşırı düşük teklif açıklaması yapılamadığı, dolayısıyla idarece Kurulun bu konuda daha önce almış olduğu 09.02.2022 tarih ve 2022/UY.I-214 sayılı kararı doğrultusunda hareket edilmediği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.
…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.
…

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…
izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasında “Şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde “…(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya isteklilerin aktarılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği, idarece anılan Kanun’da belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise istekliler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, ayrıca, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığına yönelik başvuruların doğrudan Kurum’a yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede 24.12.2021 tarihinde alınan 1 nolu ihale komisyonu kararında Ark Su İnşaat Proje Mühendislik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - Antsu Mühendislik Mimarlık İnşaat Emlak Nakliyat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” İş Ortaklığı tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı 26.01.2022 tarihli dilekçe ile “aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmasına rağmen geçerli kabul edilmediği, kaldı ki idarece analizi yapılmayan bir iş kalemi olmasına karşılık girdilerden bir tanesinin toplam miktarı üzerinden inceleme yapılmasının tutarsız ve hukuka aykırı olduğu” yönünde idareye başvuruda bulunulduğu ve idarece şikayetin reddedilmesi üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, Kurul’un 09.02.2022 tarih ve 2022/UY.I-214 sayılı kararı ile aşırı düşük teklif açıklama işleminin yenilenmesine karar verildiği, bu karar gereklerinin idarece 17.02.2022 tarihinde aşırı düşük teklif sahibi isteklilere aşırı düşük teklif açıklama yazısı ve açıklama istenilen iş kalemleri listesinin gönderilmesi ile uygulanması ve söz konusu yazının 17.02.2022 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibince 24.02.2022 tarihinde idareye şikayette bulunulduğu, idarenin 07.03.2022 tarihinde şikayeti reddetmesi ile de anılan istekli tarafından 15.03.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçeyle itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar mevzuat hükümleri ile bir arada değerlendirildiğinde; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23’üncü maddesi hükmü çerçevesinde Kurul tarafından alınan karar gereklerinin uygulanmasına yönelik idarece gerçekleştirilen işlemlerin eksik veya yanlış olduğu, idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden başvuru sahibinin bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapması gerektiği, başvuru sahibinin iddialarının idarece anılan Kurul kararının uygulanmasını teminen istenilen ikinci aşırı düşük teklif açıklama yazısının konusu olduğu ve söz konusu yazının kendisine tebliğ edildiği tarih olan 17.02.2022 tarihinden itibaren 10 günlük süre içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 15.03.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikayette bulunulduğu, dolayısıyla Kuruma yapılan başvurunun süresi içerisinde olmadığı ve iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.