KİK Kararı: 2022/UY.I-212 (9 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/008
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 09.02.2022
Karar No : 2022/UY.I-212
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Efc Yapı Tekniği İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediye Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/560338 İhale Kayıt Numaralı “Polatlı İlçesi Fatih Sultan Mehmet Kültür Merkezi İkmal Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediye Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 13.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Polatlı İlçesi Fatih Sultan Mehmet Kültür Merkezi İkmal Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Efc Yapı Tekniği İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.01.2022 tarih ve 3876 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/117 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2021/560338 İhale Kayıt Numaralı “Polatlı İlçesi Fatih Sultan Mehmet Kültür Merkezi İkmal Yapım İşi” ihalesine iştirak edildiği ve 13.10.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin şirketleri uhdesinde kaldığı, akabinde idare tarafından 13.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, sözleşmeye davet sürecinde Firma yetkililerinin “20.12.2021-21.12.2021” tarihlerinde sözlü olarak Mali Hizmetler Daire Başkanlığı Şube Müdürü ile görüşülerek, idarenin İBAN hesabına yatırılan 941.370,00 TL geçici nakit teminata 858.030,00 TL ilave edilmek suretiyle kesin teminatın toplamda 1.799.400 TL’ye tamamlanmak üzere sözleşme yapmaya hazır olduklarının bildirildiği, konu ile ilgili İdare Yetkilisi L.Y.’nin ilgili Birim Müdürü S.G. ile görüşerek Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı’na gönderilen 22.12.2021 tarihli ve “Acil” kodlu yazısı ile “...Belediyemiz hesabına yatırılan geçici teminatın kesin teminata çevrilip toplam 1.799.400,00 TL olacak şekilde eksik kalan kısmının bahsi geçen yüklenici tarafından yatırılmasına müteakip, kesin teminatın nakit olarak tamamının Belediyemiz hesabına yatırıldığını gösterir ödeme evrakının Daire Başkanlığımıza gönderilmesi”nin talep edildiği, şirketleri tarafından 23.12.2021 tarihli yazı ekinde sözleşmeye ilişkin evrakların idare yetkilisi L.Y.’ye teslim edilerek sözleşme imzalama iradelerinin ortaya konulduğu, ancak sözleşme imzalanması için son gün olan 23.12.2021 tarihinde saat 17:47’de Mali Hizmetler Daire Başkanlığı tarafından E- 24882408-869- 324961 sayılı yazı ile nakit teminatın kesin teminata çevrilemeyeceğinin bildirildiği, bu durumun teminat mektubunu alamamalarına ve telafisi imkansız olacak şekilde hak kaybına sebebiyet verdiği, öte yandan 03.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen yazı ile 941.370,00- TL geçici teminatın gelir kaydedildiği ayrıca şirketleri ve ilgilileri hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. Maddesi gereğince 6 ay kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verildiğinin bildirildiği, netice itibarıyle idarece 4734 sayılı Kanun’a uygun işlem tesis edilmediği, geçici teminatın kesin teminat bedelinden mahsup edilemeyeceğinin şirketlerine çok geç bildirildiği ve mağduriyetlerine neden olunduğu, ayrıca idarenin geçici teminatın kesin teminat bedelinden mahsup edilemeyeceğine ilişkin kararının hatalı olduğu, nakit olarak yatırılan geçici teminatın kesin teminata çevrilerek eksik kalan kesin teminat bedelinin tamamlatılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, zira gerekli tüm bilgi ve belgelerin idareye teslim edildiği ve sözleşme imzalama iradelerinin açıkça ortaya konulduğu, sözleşmeye ilişkin evrakların 23.12.2021 tarih ve E- 185374 sayılı yazı ile sunulduğu, geçici teminatın gelir kaydedilmesine yol açabilecek hiçbir eksiklik kalmadığı, bu nedenle idare tarafından hukuka aykırı olarak tesis edilen geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine yönelik itirazlarının kabul edilerek, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır.” hükmü,

“Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhaleye katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 56’ıncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2)İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz. ” hükmü,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde “27.1. Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

…” düzenlemesi,

“Geçici teminat iadesi” başlıklı 29’ncu maddesinde “29.1. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir.

29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı, gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir.

29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” düzenlemesi,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

“Kesin teminat” başlıklı 40’ncı maddesinde “40.1. İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin % 6'sı oranında kesin teminat alınır.

40.2. Ancak, ihalenin sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılmasına karar verilmesi halinde ise kesin teminat, yaklaşık maliyetin % 9'u oranında alınır.

...” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’nci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan sonra geçici teminat iade edilecektir.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda geçici teminatı gelir kaydedilerek hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere İdareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez. ” düzenlemesi,

“İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 44’ncü maddesinde “44.1. Sözleşme bedelinin, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen tutarı aşması durumunda, bu bedelin onbinde beşi oranındaki tutar, sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından, sözleşme imzalanmadan önce Kamu İhale Kurumu hesabına yatırılır.

…

44.6. Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

14.10.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Efc Yapı Tekniği İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 01.12.2021 tarih ve 2021/UY.I-2148 numaralı Kurul kararının EKAP üzerinden 08.12.2021 tarihinde idareye tebliği üzerine 13.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine sözleşme davet yazısının gönderildiği, söz konusu yazıda “Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bendlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ve …..belirtilen oranlarda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir…” ifadelerine yer verildiği,

22.12.2021 tarih ve 2424 sayılı Fen İşleri Dairesi Başkanlığının, Mali Hizmetler Daire Başkanlığına hitaben yazısı ile “…Belediyemiz hesabına yatırılan geçici teminatın kesin teminata çevrilip toplam 1.799.400,00 TL olacak şekilde eksik kalan kısmının bahsi geçen yüklenici tarafından yatırılmasına müteakip, Kesin teminatının nakit olarak tamamının Belediyemiz hesabına yatırıldığını gösterir ödeme evrakının Daire Başkanlığımıza gönderilmesi” talebinde bulunulduğu,

Mali Hizmetler Daire Başkanlığının 23.12.2021 tarihli ve 324961 sayılı yazısında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir ” hükmü gereği ilgi kayıtlı yazınıza istinaden herhangi bir işlem yapılamamıştır.” gerekçesi ile söz konusu talebin gerçekleştirilemeyeceğinin bildirildiği,

İdarece, 29.12.2021 tarihinde, Kanunun 42’nci maddesinde belirtilen süre içinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranda kesin teminatın verilmediği ve meri mevzuat hükümlerine göre usulüne uygun başvuru yapılmadığı gerekçesi ile geçici teminatının irad kaydedildiği ve başvuru sahibi istekli ve ilgilileri hakkında 6 ay kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının alındığı, söz konusu kararın 03.01.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

Başvuru sahibi tarafından 11.01.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece 19.01.2022 tarihli yazı ile “…13.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden EFC Yapı Tekniği İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye hitaben sözleşmeye davet yapılmış olup, sözleşmeye davetin tebliğ tarihi olan 13.12.2021 tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a),(b),(c),(d),(e), ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen oranda kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşmenin imzalanması hususu bildirilmiştir.

Meri mevzuat hükümlerince ihale üzerinde kalan istekli firmaya sözleşmenin imzalanması için tanınan on günlük yasal sürecin, belirtilen belgeler ve gerekli olan teminat ile diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi için tanınmış bir hak olduğu göz önünde bulundurularak, sözleşmeye davete istinaden bahse konu firma tarafından sürecin son günü olan 23.12.2021 tarihinde verilen dilekçe ile sözleşme imzalanması için başvurulmuş olup dilekçe ekinde bulunmayan Kesin Teminat için; ihaleye katılırken verilen geçici teminatın kesin teminata çevrilerek eksik kalan kısmın tamamlatılması suretiyle karşılanması talebi için yasal süreç içerisinde herhangi bir başvuru yapılmamıştır. Bir başka ifadeyle istekli firmanın geçici teminatın eksik kalan kısmını tamamlayarak kesin teminatı sunmasına ilişkin idari işlemi başlatıcı herhangi bir başvurusu bulunmamaktadır. İstekli firmanın sözleşme yapma iradesini ortaya koyması olayların gelişimi çerçevesinde değerlendirildiğinde; teminata ilişkin talebin hayatın olağan akışı içerisinde yasal sürecin son gününde gerçekleşmesi izahtan varestedir. Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorundadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 18/2 maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Ayrıca sözleşme damga vergisi ve ihale karar pulu vergisinin ödenmesine ilişkin yükümlülüğün damga vergisi defterine kaydetmek suretiyle verilmek istendiği ancak fotokopi olarak sunulan evrak incelendiğinde herhangi bir kayıt yapılmadığı, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin (1) numaralı alt bendinde belirtilen tutar aşıldığından Kamu İhale Kurumuna sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarının yatırıldığına ilişkin dekontun da süresi içerisinde sunulmadığı tespit edilmiştir.

…

Hal böyleyken; konuya ilişkin hem usulen yüklenicinin yasal bir başvurusu ve ret ilişkisi olmaması hem de meri mevzuat ve işe ait idari şartname ile diğer dokümanlar bir arada değerlendirildiğinde sözleşme öncesi aşaması daha gerçekleşmemiş ve geçici teminatın gelir kaydedilebileceği durumlar ortadan kalkmamıştır. Sözleşme imzalanmadan önce kesin teminatın yatırılması sonrasında geçici teminatın iade edilmesi hususu aşikardır. 4734 sayılı Kanunun 44.maddesindeki “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.”, Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir, hükmü ile mezkur kanunun ihalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58.maddesindeki "... üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 inci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü doğrultusunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde ifade edilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 23.12.2022 tarihli yazı ekinde sunulan sözleşme evraklarının incelenmesi neticesinde, idarece şikayete verilen cevapta da bahsedildiği üzere sözleşme damga vergisi, karar pulu ve kik payının yatırıldığına ilişkin herhangi bir belgeye de rastlanmamıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinde, kesinleşen ihale komisyonu kararı tebliğ edildikten sonra 4734 sayılı Kanun'un 41’inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye 10 gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeye davet yazısının gönderilmesi gerektiği, ihale üzerinde kalan isteklinin Kanun’un 42’nci ve 43’üncü maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği,

Ayrıca ilgili mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ihale tarihinde Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanun’un 44’üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla istekliyle sözleşmenin imzalanabileceği, bu durumda isteklinin yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanun’un 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Öncelikle başvuru sahibinin, idarece 23.12.2021 tarihinde saat 17:47’de 324961 sayılı yazı ile nakit teminatın kesin teminata çevrilemeyeceğinin bildirildiği, bu durumun teminat mektubunu alamamalarına ve telafisi imkansız olacak şekilde hak kaybına sebebiyet verdiğine yönelik iddiası ile ilgili olarak;

13.12.2021 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine sözleşme davet yazısının gönderildiği, başvuru sahibince bu yazının tebellüğü üzerine idareye nakit olarak idare hesabına yatırılmış olan geçici teminatın kesin teminat tutarından düşülmesi gerektiğine yönelik herhangi bir yazılı başvurusunun bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmeye davet üzerine sözleşme evraklarının getirilmesi için gerekli 10 günlük sürenin kesintiye uğramadan devam ettiği ve başvuru sahibince de sözleşme evraklarının (kesin teminat ile damga vergisi, karar pulu ve kik payının ödendiğine ilişkin belgeler hariç) 10 günlük sürenin son günü teslim edildiği hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Geçici teminatın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ihale dokümanı hükümleri çerçevesinde gelir kaydedileceği hallerin ortaya çıkmasına ilişkin olarak isteklilerden bir güvence olarak alındığı, kesin teminatın ise taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden alındığı, bu kapsamda geçici teminat ve kesin teminatın mevzuatta öngörülen ve farklı işlevlere sahip olan iki farklı güvence olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’ncü maddesinde ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminatın iade edileceği, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde ise protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceğinin açık olduğu, buna göre sözleşme öncesi aşamanın henüz sonlanmadığı ve geçici teminatın gelir kaydedilebileceği durumların ortadan kalkmadığı dikkate alındığında, idarece Kanun’un 42,43 ve 44’üncü madde hükümleri çerçevesinde yapılan işlemlerde bir aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.