KİK Kararı: 2022/UY.I-205 (2 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/007
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 02.02.2022
Karar No : 2022/UY.I-205
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Eğiler İnş. Nak İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayapınar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/653601 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayapınar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 19.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Eğiler İnş. Nak İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.01.2022 tarih ve 3511 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/103 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 42’nci maddesi gereğince ön mali kontrol yapılması gereken hallerde bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde sözleşmeye davet işleminin gerçekleştirilmesi gerektiği ancak ön mali kontrol sürecine tabi başvuruya konu ihalede idare tarafından ön mali kontrol işlemi yapılmadan sözleşmeye davet edildikleri, dolayısıyla sözleşmeye davet sürecinin Kanun’a aykırı olarak yürütüldüğü,

2- Sözleşmeye davet yazısında belirtilen kesin teminat oranının mevzuata aykırı olduğu,

3- İhale tarihinden sözleşmeye davet tarihine kadar geçen süre içinde ihale konusu ihtiyacın niteliği, maliyeti, ihale edilme usulleri gibi konularda ani, beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen olayların meydana geldiği ancak idare tarafından mücbir sebep değerlendirmesi yapılmadan sözleşmeye davet sürecine başlandığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Yüklenmeye girişilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “Yüklenme, usulüne uygun olarak düzenlenmiş sözleşme esaslarına veya kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmüne dayanılarak iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması karşılığında geleceğe yönelik bir ödeme yükümlülüğüne girilmesidir. Bütçede yeterli ödeneği bulunmayan işler için yüklenmeye girişilemez. Yüklenme süresi malî yılla sınırlıdır. Harcama yetkilileri, tahsis edilen ödenekler dahilinde yüklenmeye girebilirler. Yüklenmeye girişilen tutara ait ödenekler saklı tutulur; başka iş yaptırılması, mal veya hizmet alınması için kullanılamaz.” hükmü,

“Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57’nci maddesinde “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur.” hükmü,

“Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci maddesinde “Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür. …” hükmü,

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Usul ve Esasların amacı, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde iç kontrol ve ön malî kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirlemektir.” hükmü,

“Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… Ön Malî Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü,

Görüş Yazısı: Ön malî kontrol sonucunda malî karar ve işlemlerin uygun bulunup bulunmadığı yönünde verilen yazılı görüşü veya dayanak belge üzerine yazılan şerhi, …” hükmü,

“Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12’nci maddesinde “Malî hizmetler biriminin ön malî kontrolüne tâbi malî karar ve işlemler, kontrol edilmek üzere malî hizmetler birimine gönderilir. Malî hizmetler birimince kontrol edilen işlemler hakkında görüş yazısı düzenlenir ve ilgili birime gönderilir. Ön malî kontrol sonucunda yazılı görüş düzenlenmesi halinde bu yazılı görüşler ayrıntılı, açık ve gerekçeli olmak zorundadır. Malî hizmetler biriminin görüş yazısı ilgili işlem dosyasında saklanır ve bir örneği de ödeme emri belgesine eklenir. Harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılır. Süreç kontrolünde, her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanır ve uygulanır. Malî işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol ederler. Süreç kontrolünü sağlamak amacıyla malî işlemlerin süreç akış şeması hazırlanır ve üst yöneticinin onayı ile yürürlüğe konulur. …” hükmü,

“Kontrol Usulü” başlıklı 13’üncü maddesinde “Harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülür veya yazılı görüş düzenlenir.

Malî karar ve işlemin uygun görülmemesi halinde ise nedenleri açıkça belirtilen bir görüş yazısı yazılarak kontrole tâbi karar ve işlem belgeleri eklenmek suretiyle ilgili birimine gönderilir.

Malî hizmetler birimince, Usul ve Esasların 17 ve 26 ncı maddeleri uyarınca yapılan kontrollerde yazılı görüş düzenlenmesi zorunludur. Bu yazıda, yapılan kontrol sonucunda malî karar ve işlemin uygun görülüp görülmediği, uygun görülmemişse nedenleri açıkça belirtilir. Mevzuatına uygun olarak giderilebilecek nitelikte eksiklikleri bulunan malî karar ve işlemlerde, bu eksiklikler ve nasıl düzeltilebileceği hususları belirtilmek ve bunların düzeltilmesi kaydıyla işlemin uygun görüldüğü şeklinde yazılı görüş düzenlenebilir.” hükmü,

“Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17’nci maddesinde “İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için üç milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir. Bu tutarlara katma değer vergisi dâhil değildir. …” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):

d) Kodu:

e) Miktarı: Parke Taşları 5.000,000 m2

Bordür Yapılması 1.000,000

Adi Kaldırım ve Blokaj Sökülmesi 42.500,000 m2

Bordür Sökülmesi 2.000,000 m

Temel Yapılması 29.000,000 m3

Yön Taşı Yapılması 13.000,000 m2” düzenlemesi yer almaktadır.

E-ihale kapsamında gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi” olduğu, 19.11.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 16.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 8.847.000,00 TL bedel ile başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından 16.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere 21.12.2021 tarihinde tebliğ edildiği, akabinde şikayet süreleri gözetilerek başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.ye 03.01.2022 tarihinde sözleşmeye davet yazı gönderildiği ve anılan tebligatta “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvurunun konusunun, ihalede ön mali kontrol işlemi yapılmadan sözleşmeye davet sürecinin başlatıldığı hususuna yönelik olduğu, ihale işlem dosyası incelendiğinde; Kayapınar Belediye Başkanlığı Fen Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 15.11.2021 tarihli yazı ile Mali Hizmetler Müdürlüğü’nden işin “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 58. maddesi ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 17. maddesi gereğince incelenmesi” hususunda görüş istendiği, alınan 18.11.2021 tarihli cevabi yazı ile uygun görüş verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 41’inci maddesinde, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği hüküm altına alınmıştır.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar gereğince ön mali kontrolün, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerince gerçekleştirileceği, harcama birimlerinde ve malî hizmetler biriminde yapılan kontrol sonucunda, malî karar ve işlemin uygun görülmesi halinde, dayanak belgenin üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhinin düşüleceği veya yazılı görüş düzenleneceği, mali hizmetler birimince, anılan Usul ve Esasların 17’nci maddesi uyarınca yapılan kontrollerde yazılı görüş düzenlenmesinin zorunlu olduğu, bahse konu 17’nci maddede ise ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için üç milyon Türk Lirasını aşan harcama kalemlerinin ön mali kontrole tabi olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede; Kayapınar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen, 18.129.659,76 TL kullanılabilir ödeneği ve 8.847.000,00 TL ihale bedeliyle incelemeye konu yapım işi ihalesinin yazılı görüş gerektiren ön mali kontrole tabi harcama niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 3’üncü maddesinde ön mali kontrol; “İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrol” olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 58’inci maddesinde ise ön malî kontrol süreci, “Malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesi” olarak tanımlanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri gereğince; ön mali kontrole tabi harcama niteliğinde olan iş ve işlemler bakımından parasal limitlerin belirlenmesinin yanında bu kontrole ilişkin sürecin “malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesi” aşamaları gözetilerek tamamlanması gerekmektedir.

Yapılan incelemede idare tarafından 18.11.2021 tarihinde (ihale tarihinden bir gün önce) gerçekleştirilen ön mali kontrol işleminin, ön mali kontrol sürecinin malî karar ve işlemlerin hazırlanması aşamasına ilişkin olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesi gereğince sözleşmeye davet bildiriminin ön mali kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde yapılması gerekirken idare tarafından, başvuru sahibi isteklinin yüklenmeye girişilmesi aşamasının denetimini içeren ön mali kontrol işlemi gerçekleştirilmeden sözleşmeye davet edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 43’üncü maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “… 45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

Tort1 : Geçerli tekliflerin (Tn) aritmetik ortalaması (Tort1 = )

σ : Geçerli tekliflerin standart sapması (σ = )

Aritmetik ortalamadan standart sapma çıkartılır ve eklenir.

Tort1- σ

Tort1+ σ

Aritmetik ortalama değerinin standart sapma kadar aşağısı ve standart sapma kadar yukarısı arasında kalan bölgede yer alan tekliflerin tekrar ortalaması alınmak suretiyle, ikinci aritmetik ortalama bulunur.

Ti : Standart sapma aralığında kalan teklifler : { Ti: (Tort1- σ ≤ Ti ≤ Tort1+ σ)}

Tort2 : Standart sapma aralığında kalan tekliflerin (Ti) aritmetik ortalaması (Tort2= )

Hesaplanan ikinci aritmetik ortalama yaklaşık maliyete bölünmek suretiyle (C) değeri elde edilir.

C : Tort2/YM

(C) değeri aşağıdaki eşitliklerin ilgili olanında yerine konularak (K) değeri bulunur.

C < 0,60 →

0,60 ≤ C ≤ 1,00 →

C > 1,00 →

Sınır değer aşağıdaki eşitlikten bulunur:

SD (Sınır değer) =

45.1.1.1. Sınır değer eşitliğinde yer alan (N), “sınır değer katsayısı”nı temsil etmekte olup bu katsayı, 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nde yer alan “B-Üstyapı (Bina) İşleri”, “C-Sıhhi Tesisat ve Mekanik Tesisat İşleri”, “D-Elektrik İşleri”, “E-Elektronik ve İletişim İşleri” grubundaki yapım işleri ile bu işlerle ilgili tamamlama, onarım, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işlerinde (1,00), diğer yapım işlerinde (1,20)’dir. İhale konusu yapım işinin kapsamında farklı katsayılara tabi iş kısımlarının bulunması durumunda; sınır değer katsayısı, söz konusu kısımlardan toplam yaklaşık maliyeti içindeki ağırlık oranı en fazla olana göre belirlenir.

…

45.1.1.3. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı, ihale ilanı veya davet mektubu ile idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı bölümünde belirtilir.

…

Sınır değer hesaplanmasında idarelerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan “Yapım işlerinde sınır değer hesaplama aracı” programına Kurumun (www.kik.gov.tr) internet sayfasından erişilebilir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Kesin teminat” başlıklı 40’ncı maddesinde “40.1. İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınır. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. İhalede uygulanacak sınır değer katsayısı (N) = 1,20” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalede yaklaşık maliyetin 16.995.005,00 TL olarak belirlendiği, yapım işlerinde sınır değer hesaplama aracı üzerinden yapılan hesaplama neticesinde sınır değerin 8.094.027,78 TL olduğu, başvuru sahibinin teklifinin (8.847.000,00 TL) sınır değerin altında olmadığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından ihale komisyonu kararının isteklilere tebliğini takiben başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.ye 03.01.2022 tarihinde sözleşmeye davet yazı gönderildiği ve anılan tebligatta “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç ongün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c),(d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve bu doğrultuda hazırlanan doküman düzenlemeleri gereğince ihale uhdesinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının %6'sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin %9'u oranında kesin teminat alınması gerekmektedir.

Teklifi sınır değerin üzerinde olduğu belirlenen başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.ye gönderilen tebligatta kesin teminat oranına (%6) yer verilmekle birlikte bu oranın yaklaşık maliyet üzerinden mi yoksa teklif bedeli üzerinden mi hesaplanacağına ilişkin herhangi bir ifadeye yer verilmediği, ancak ifade edilen kesin teminat oranı ve İdari Şartname düzenlemeleri dikkate alındığında kesin teminatın teklif bedeli üzerinden hesaplanması gerekliliğine işaret edildiğinin anlaşılabileceği, dolayısıyla idare tarafından kesin teminat talebine ilişkin işlemlerin mevzuat doğrultusunda gerçekleştirildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu" başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir sebepler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

a- Doğal afetler.

b- Kanuni grev.

c- Genel salgın hastalık.

d- Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

e- Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “... İhalelere (10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlıklı 17.6’ncı maddesinde “17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

...

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. ...” açıklaması yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan ilgili bölümünde, ihale üzerinde kalan isteklilerin mevzuatta belirtilen şartlara uyarak kesin teminatı yatırmak suretiyle sözleşme imzalamak zorunda oldukları, mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda ilgili müeyyidelerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, “... ihale konusu ihtiyacın niteliği, maliyeti, ihale edilme usulleri gibi ...” şeklinde ifade edilen hususlarda meydana gelen ani, beklenmeyen ve önceden öngörülemeyen değişiklikler hakkında idare tarafından mücbir sebep değerlendirmesi yapılmadan sözleşmeye davet edildikleri ifade edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde; ihale mevzuatı ile çizilen sınırlar dâhilinde idarenin takdirine bırakılan “ihale konusu ihtiyacın niteliği” ve “işin ihale edilme usulü”nün idareler tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde belirtilen “Temel İlkeler” doğrultusunda belirlendiğinin kabulünün gerektiği, başvuru sahibi tarafından aksi durumun varlığına ilişkin herhangi bir somut veri veya mücbir sebebe dayanak hadiseden bahsedilemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen “maliyet” değişimi ifadesi ile (şikayet dilekçesinde yer verilen ifadeler ile değerlendirildiğinde) yüklenicinin işin yürütümü sırasında katlanacağı maliyet artışının ifade edilmek istendiği anlaşılmıştır. İstekliler tarafından, ihale konusu işin ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirilmesini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını gerçekleştirdikten sonra teklif bedellerini oluşturdukları kabulü ile, işin yürütümü sırasında yaşanması muhtemel maliyet değişikliklerinin müdebbir bir tacir tarafından bilinmesi gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sözleşmeye davet bildiriminin yüklenmeye girişilmesi aşamasını içeren ön mali kontrol işlemlerinin tamamlanması akabinde yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, sözleşmeye davet bildiriminin yüklenmeye girişilmesi aşamasını içeren ön mali kontrol işlemlerinin tamamlanması akabinde yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak, idare tarafından 18.11.2021 tarihinde (ihale tarihinden bir gün önce) gerçekleştirilen ön mali kontrol işleminin, ön mali kontrol sürecinin malî karar ve işlemlerin hazırlanması aşamasına ilişkin olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye Davet” başlıklı 42’nci maddesi gereğince sözleşmeye davet bildiriminin ön mali kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde yapılması gerekirken idare tarafından, başvuru sahibi isteklinin yüklenmeye girişilmesi aşamasının denetimini içeren ön mali kontrol işlemi gerçekleştirilmeden sözleşmeye davet edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü ve,

İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Usul ve Esasların amacı, düzenleyici ve denetleyici kurumlar hariç olmak üzere, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde iç kontrol ve ön malî kontrol faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin ilke, iş, işlem ve süreçleri belirlemektir.” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalenin “Muhtelif Yol ve Kaldırımlarda Parke Taşı Yapım İşi” olduğu, 19.11.2021 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 16.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 8.847.000,00 TL bedel ile başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, 16.12.2021 tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere 21.12.2021 tarihinde tebliğ edildiği, akabinde şikayet süreleri gözetilerek başvuru sahibi Eğiler İnş. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.ye 03.01.2022 tarihinde sözleşmeye davet yazı gönderildiği, Kayapınar Belediye lığı Fen Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 15.11.2021 tarihli yazı ile Mali Hizmetler Müdürlüğü’nden işin “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 58. maddesi ve İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 17. maddesi gereğince incelenmesi” hususunda görüş istendiği, alınan 18.11.2021 tarihli cevabi yazı ile uygun görüş verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan tespitler ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde yer aldığı üzere, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği belirtilmekle birlikte bahse konu ihale kapsamında ön mali kontrol yapılamasının gerekip gerekmediği ve/veya yapılması durumunda ön mali kontrolün kapsam ve zamanının idarelerin kendi mevzuatları çerçevesinde karar vereceği ve uygulayacağı iç işleyişine ilişkin bir takdir alanı olduğu değerlendirilmektedir. Diğer yandan, ihale işlem dosyasından, ön mali kontrol kapsamında idarenin 18.11.2021 tarihinde Mali Hizmetler Müdürlüğü’nden uygun görüş aldığı anlaşılmakta, şikâyete cevap yazısında da ön mali kontrolün mevzuata uygun olarak yapıldığı idarece beyan edilmektedir. Bu itibarla, idarece gerçekleştirilen sözleşmeye davet sürecinin mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.