KİK Kararı: 2022/UY.I-1679

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/060
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 28.12.2022
Karar No : 2022/UY.I-1679
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/984267 İhale Kayıt Numaralı “Siirt Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 28.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Siirt Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 12.12.2022 tarih ve 66046 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1502 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 05.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin
Oybirliği şeklinde kendisi üzerinde bırakıldığı, Kuzu Toplu Konut İnşaat A.Ş.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği; ancak ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından onaylanmayarak aynı tarihte ihalenin iptal edildiği; iptal gerekçesinde, “son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlendiği ve işin projesinde de bir takım önemli teknik hataların/eksikliklerin bulunduğu” hususlarının dayanak olarak gösterildiği, ihale dokümanının bütününün (proje, teknik şartname, yeterlilik kriterleri vb.) yeniden gözden geçirilerek, daha fazla katılımcının sağlanması da göz önünde bulundurularak, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi adına yeniden yapılmak üzere ihalenin iptaline karar verildiğinin belirtildiği, ancak söz konusu iki gerekçenin de hukuki dayanaktan yoksun olduğu; aynı idarenin, ihalenin iptal tarihinden sonra pazarlık usulü ile iki farklı ihaleye çıktığı, bu ihalelerde dahi istekli sayısının 5-6 firma ile sınırlı olduğu, başvuruya konu ihalede tekliflerin elektronik ortamda alınarak saydam ve rekabetçi bir ortamın sağlandığı, yeniden ihaleye çıkılması durumunda yaklaşık maliyetin artacağı ve sürecin uzayacağı, bu durumda ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının söz konusu olmayacağı; diğer yandan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde, öngörülmeyen durumlar nedeniyle idarelerin projelerde değişiklik yapabileceğinin düzenlendiği ve ihale dokümanında yer almayan yeni iş kalemlerinin oluşması durumunda bu kalemlerin bedellerinin ne şekilde hesaplanacağına ilişkin bilgilere yer verildiği, ayrıca iş artışı/eksilişi uygulamasının da muhtemel olduğu, dolayısıyla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci ve 22’nci maddeleri göz önünde bulundurulduğunda, “proje revizyonu”nun ihalenin iptaline gerekçe oluşturamayacağı, kaldı ki ihale konusu işin projesinin proje müelliflerine yaptırıldığı ve ihale makamı tarafından onaylandığı, bu nedenle “bir takım önemli teknik hataların/eksikliklerin olduğu” ileri sürülerek ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

…

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “ … İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Cumhurbaşkanı bu oranı sözleşme bazında %40'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

…

(4) İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkilidir. Uygulama projelerinde değişiklik yapılması, 22 nci maddede yer alan esaslar göz önünde bulundurularak hesaplanacak bedel karşılığında, yükleniciden de istenebilir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır. Proje değişiklikleri, ilk projeye göre hazırlanmış malzemenin terk edilmesini veya değiştirilmesini veya başka yerde kullanılmasını gerektirirse, bu yüzden doğacak fazla işçilik ve giderleri idare yükleniciye öder. Proje değişiklikleri işin süresini etkileyecek nitelikte ise yüklenicinin bu husustaki süre talebi de idare tarafından dikkate alınır...” hükmü,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmede bulunmayan veya fiyatı belirli olmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde “(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilir. Bu şekilde hesaplanacak ilave işlerin bedelleri; birim fiyat sözleşmelerde yeni birim fiyatlar üzerinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşmelerde ise yeni birim fiyatlar üzerinden hesaplanacak artış tutarına göre belirlenecek ilerleme yüzdeleri esas alınarak yükleniciye ödenir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Siirt Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi

b) Türü: Yapım işleri

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): 2019I00-145116 (-Siirt Devlet Hastanesi)

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam inşaat alanı 89.749,00 m² olan betonarme İZ+B+Z+4 katlı hastane binası

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Siirt Merkez” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce, ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı Kurumdan teyit edilerek buna ilişkin belge ihale kararına eklenir.

37.2. Yapılan teyit işlemi sonucunda, her iki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.

37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 28.10.2022 tarihinde, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden, e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalenin “Siirt Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” olduğu, 16 adet ihale dokümanının indirildiği, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, teklifi sınır değerin altında olan isteklinin bulunmadığı, 05.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş - Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Kuzu Toplu Konut İnşaat A.Ş.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

05.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararının aynı tarihte ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, ihale yetkilisinin ihale kararını onaylamadığı, iptal gerekçesinde “….Genel Müdürlüğümüzce son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ile, yürütülen hizmetlerin etkin ve verimli bir şekilde devamlılığını sağlayabilmek adına Genel Müdürlüğümüzce başlatılan ve ilgili birimlerince yürütülen bu süreçte yapılmış olan ihaleler üzerinde hazırlanan inceleme ve değerlendirme sonucunda oluşan raporda; ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri), daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, bu süreçte, söz konusu işin projesinde de bir takım önemli teknik hataların/eksikliklerin olduğu tarafıma verilen bilgilerden anlaşılmış olup; her ne kadar söz konusu işin yürütülmesi sırasında hataların/eksikliklerin mukayese kapsamında giderilebileceği değerlendirilmekteyse de; idarenin inşaat süreci devam ederken teknik zorunluluklar veya hizmete yönelik ihtiyaçları sebebiyle önceliklerinin değişebileceği aşikârdır. Bu sebeple İdarenin, bir takım ihtiyaçlarının karşılanamayabileceği riskinin, yasal oranlar içerisinde giderilemeyeceği de göz önünde bulundurularak ihale süreci tamamlanmadan iş artışı/eksilişini gerektirecek hususların idarenin, kaynakların verimli/etkin kullanılması ilkesi ile de bağdaşmayacağı bilinmektedir.

İhale dokümanının bütününün (proje, teknik şartname, yeterlilik kriterleri vb.) yeniden gözden geçirilerek, daha fazla katılımcının sağlanması da göz önünde bulundurularak, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi adına yeniden yapılmak üzere 2022/984267 İKN nolu ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhalenin iptal gerekçesinde bahsedilen “Genel Müdürlükçe başlatılan ve ilgili birimlerce yürütülen yapılmış olan ihaleler üzerinde hazırlanan inceleme ve değerlendirme sonucunda oluşan rapor” 16.12.2022 tarihinde idareden talep edilmiştir. İdare tarafından gönderilen 28.10.2022 tarihli söz konusu raporda; “Genel Müdürlük makamınca verilen talimat sonucunda aşağıda imzası bulunan personellerin katılımı ile yapılan toplantı sonucunda aşağıda yer alan hususlar tespit edilmiştir.

2022 yılı Ekim ayı itibariyle Genel Müdürlüğümüzce gerçekleştirilen yapım işi ihalelerinin büyük bir kısmına teklif/geçerli teklif gelmemiştir. (EK-1) Teklif gelen ihalelerimizin ise neredeyse tamamında teklifler maliyetin üzerinde gelmiştir. (EK-2) İhalelerin iptal olması sonucu yatırım süreçleri aksatmakta ve bu durum sağlık hizmet sunumunu kısıtlamaktadır. Genel Müdürlüğümüzce yürütülen hizmetlerin devamlılığını sağlayabilmek amacıyla ilgili personellerle yapmış olduğumuz değerlendirme toplantıları sonucunda;

Uygulama projelerinin ve metraj hesaplarının hazırlanmasında daha da özenli davranılması,

Yaklaşık maliyetlerin piyasa koşulları da dikkate alınarak daha güncel olması için gerekli İdari düzenlemenin ve çalışmaların yapılması,

İşin süresinin coğrafi koşullar, iklim koşulları ve projelerdeki izolatör, zemin iyileştirme vb. özel imalatlar da dikkate alınarak belirlenmesi,

İhaleye katılımın artırılmasına yönelik mevcut koşullar değerlendirilerek avans verilmesi hususunun değerlendirilmesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun ve İkincil Mevzuat hükümlerine göre istenmesi İdarenin takdirinde olan ‘İhale yeterliliklerinden olan iş deneyim belge tutarının teklif edilen bedelin’;

"Yaklaşık Maliyet eşik değerin 2 katından az ise: teklif edilen bedelin %50'sinden az %100' ünden fazla olamaz hükmüne uygun olarak %80’i,

"Yaklaşık Maliyet eşik değerin 2 katından fazla ise; teklif edilen bedelin %50'sinden az %80' inden fazla olamaz hükmüne uygun olarak %60’ı olarak talep edilmesi,

Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun ve İkincil Mevzuat hükümlerine göre istenmesi İdarenin takdirinde olan ‘İhale yeterliliklerinden olan iş hacmine yönelik yaklaşık maliyetin eşik değerin 3 katından fazla olduğu işlerde yeterlilik için sadece yapım işi faturalarının sunulmasına yönelik uygulamanın yukarıda bahsedilen koşullar değerlendirildiğinde ihaleye katılımı, rekabeti ve İdarenin lehine oluşabilecek düşük fiyat tekliflerini engelleme durumu oluşabileceği sebebiyle yeterlilik kriteri olarak istenmemesi’, tespitleri yapılmıştır.

Yeni ihalelerde ve/veya devam eden ihalelerde, sürecin uygun olduğu hallerde yukarıda belirtilen hususlarda zeyilname yapılabileceği, zeyilname yapılamaması durumlarında ise gerekiyorsa ihalelerin 4734 sayılı Kanun 40’ıncı maddesi kapsamında iptal edilebileceği ve bundan sonraki süreçte bu hususlara dikkat edilmesi halinde ihalelerimizde katılımların artırılabileceği ve rekabet ortamı daha iyi sağlanabileceği bunun da tekliflere yansıyabileceği sonucuna ulaşacağı değerlendirilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden; ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, idarenin söz konusu yetkiyi kullanırken ölçülü olması ve kamu yararı ile hizmet gereklerini gözetmesi gerektiği, meydana gelen durumun iptali gerektirecek nitelikte ve büyüklükte olması halinde ise tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin idare tarafından somut bir şekilde ortaya konulmasının ve bütün isteklilere derhal bildirilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu açıktır.

İnceleme konusu ihalenin yapıldığı tarihte (28.10.2022) idarece tanzim edilen söz konusu raporda özetle; uygulama projelerinin ve metraj hesaplarının hazırlanmasında daha özenli davranılması, yaklaşık maliyetlerin daha güncel olması için gerekli çalışmaların yapılması şeklindeki ihale öncesi hazırlık işlemleri ile ihalelerde isteklilerin katılımını etkileyen avans verilmesi ve yeterlik kriterlerinin rekabeti arttıracak şekilde düzenlenmesi gibi hususlara ilişkin tespitlerde bulunulduğu ve süreci uygun ihalelerde zeyilname yapılması, zeyilname yapılamaması durumlarında ise gerekiyorsa ihalelerin 4734 sayılı Kanun 40’ıncı maddesi kapsamında iptal edilebileceği yönünde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmüştür.

İhale yetkilisinin ihalenin iptaline yönelik gerekçelerinin ilkinde, mevcut projelerde değişiklik gerektiği hususuna vurgu yapılmıştır. Söz konusu gerekçede, işin projesinde birtakım önemli teknik hataların/eksikliklerin olduğu ifade edilmekle birlikte, bu eksikliklerin mukayese kapsamında giderilebilmesinin mümkün olduğunun da belirtildiği, idarenin inşaat süreci devam ederken teknik zorunluluklar veya hizmete yönelik ihtiyaçları sebebiyle önceliklerinin değişebileceği, bu nedenle bazı ihtiyaçların karşılanamayabileceği şeklinde belirtilen riskin ihtimal dâhilinde olduğu, ancak idare tarafından bu riskin yasal iş artışı oranı dâhilinde giderilemeyeceği hususunun göz önünde bulundurularak, kaynakların verimli/etkin kullanılması ilkesinin sağlanamayacağının değerlendirildiği ve ihale dokümanının bütününün (proje, teknik şartname, yeterlilik kriterleri vb.) yeniden gözden geçirilmesi gerekliliğinin iptal gerekçesi olarak ortaya koyulduğu anlaşılmıştır.

Ancak iptal gerekçesinde, işin projesindeki teknik hataların/eksikliklerin nelerden oluştuğunun somut bir biçimde ortaya konulmadığı, söz konusu eksikliklerin mukayese kapsamında giderilebilmesinin mümkün olduğunun ihale yetkilisi tarafından da kabul edildiği, teknik zorunluluklar veya hizmete yönelik ihtiyaçlar sebebiyle idarenin önceliklerinin değişebileceği ve yasal iş artışı sınırları dâhilinde işin gerçekleştirilememesi riskinin bulunduğu ifade edilmiş ise de bu durumun da somut ve açıklayıcı bir gerekçeye dayandırılmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesi gereğince idarenin, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanının bütününün yeniden gözden geçirilmesi gerekliliğine ilişkin somut ve açıklayıcı bir gerekçeye ve hesaplamaya yer verilmeksizin sadece “proje revizyonu” gerektiği hususunun gerekçe gösterilerek idarece alınan ihalenin iptali kararının idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İhale yetkilisinin ihalenin iptaline yönelik diğer gerekçesinin ise “son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ve ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri) daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı” şeklinde olduğu, bu gerekçeye ilişkin yapılan incelemede; 16 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 05.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararında 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli 3 tekliften ikisinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve bu teklif sahibi isteklilerin ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olarak belirlenerek ihalenin başvuru sahibi Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş - Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdarenin ihalenin iptaline gerekçe gösterdiği “son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ve ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri) daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı” gerekçesi incelendiğinde ise;

4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde, ihale yetkilisine gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihale kararını iptal etme yetkisinin tanındığı, inceleme konusu ihalenin yapıldığı tarihte idare tarafından tanzim edilen değerlendirme raporunda, genel olarak ihalelerde rekabetin ve katılımın arttırılmasına yönelik birtakım tespitlerde bulunulduğu, ihale yetkilisinin bu rapordaki tespitleri de dikkate alarak iptal gerekçesini oluşturduğu, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde, ihale işlemlerinin mevzuata uygunluk ve aynı zamanda ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı hususunda yerindelik denetimini yapan ihale yetkilisinin ihalenin iptal edilmesi hususundaki yetkisini kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı şekilde kullandığına dair somut bir tespitin yapılamadığı dikkate alındığında, idarece alınan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiğine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şiyayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddialarının iptal gerekçesi ile sınırlı yapılan inceleme sonucunda, ihale yetkilisince ihalenin iptaline gerekçe gösterilen işin projesinde bir takım önemli teknik hataların/eksikliklerin olduğu, söz konusu işin yürütülmesi sırasında hatalar/eksiklikler mukayese kapsamında giderilebilse de inşaat süreci devam ederken teknik zorunluluklar veya hizmete yönelik ihtiyaçlar sebebiyle önceliklerin değişebileceği, bir takım ihtiyaçlarının karşılanamayabileceği, bu hususun yasal oranlar içerisinde giderilemeyebileceği göz önüne alındığında ihale süreci tamamlanmadan iş artışı/eksilişini gerektirecek hususların idarenin kaynakların verimli/etkin kullanılması ilkesi ile bağdaşmayacağı gerekçesine ilişkin Kurul’un aldığı karara katılmakla birlikte, ihale yetkilisinin ihalenin iptaline yönelik “son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ve ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri) daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı” gerekçesine ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü’nün “Siirt Merkez 400 Yataklı Devlet Hastanesi Yapımı” işi ihalesi olup ihalede 16 adet ihale dokümanı indirildiği, 28.10.2022 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatları ile piyasa fiyatları esas alınarak belirlendiği, bütün tekliflerin sınır değerin üzerinde olduğu, 05.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararıyla bir isteklinin iş hacmi uygun olmadığı gerekçesiyle, bir isteklinin de iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi yaklaşık maliyetin altında olan isteklilerden başvuru sahibi Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, Kuzu Toplu Konut İnş. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak, teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olan Ahes İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin ise geçerli teklif olarak belirlendiği, ihale yetkilisince “….Genel Müdürlüğümüzce son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ile, yürütülen hizmetlerin etkin ve verimli bir şekilde devamlılığını sağlayabilmek adına Genel Müdürlüğümüzce başlatılan ve ilgili birimlerince yürütülen bu süreçte yapılmış olan ihaleler üzerinde hazırlanan inceleme ve değerlendirme sonucunda oluşan raporda; ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri), daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, bu süreçte, söz konusu işin projesinde de bir takım önemli teknik hataların/eksikliklerin olduğu tarafıma verilen bilgilerden anlaşılmış olup; her ne kadar söz konusu işin yürütülmesi sırasında hataların/eksikliklerin mukayese kapsamında giderilebileceği değerlendirilmekteyse de; idarenin inşaat süreci devam ederken teknik zorunluluklar veya hizmete yönelik ihtiyaçları sebebiyle önceliklerinin değişebileceği aşikârdır. Bu sebeple İdarenin, bir takım ihtiyaçlarının karşılanamayabileceği riskinin, yasal oranlar içerisinde giderilemeyeceği de göz önünde bulundurularak ihale süreci tamamlanmadan iş artışı/eksilişini gerektirecek hususların idarenin, kaynakların verimli/etkin kullanılması ilkesi ile de bağdaşmayacağı bilinmektedir.

İhale dokümanının bütününün (proje, teknik şartname, yeterlilik kriterleri vb.) yeniden gözden geçirilerek, daha fazla katılımcının sağlanması da göz önünde bulundurularak, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılabilmesi adına yeniden yapılmak üzere 2022/984267 İKN nolu ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “...İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü, yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden ihalelerde idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale komisyonu tarafından ihaleye ilişkin değerlendirme sonucunda alınan kararın ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği, ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayabileceği veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihaleyi iptal edebileceği, ihalenin iptali noktasında idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede idarenin İdari Şartname ve Teknik Şartname’yi itiyaç duyulan yapım işini esas alarak hazırladığı, ihale ilanının 27.09.2022 tarihinde yapıldığı, ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği ve isteklilerin tekliflerini kesinleşmiş ihale dokümanını esas alarak verdikleri, ihale komisyonunun da verilen teklifleri kesinleşmiş ihale dokümanını esas alarak değerlendirdikleri, idarenin, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde, değişiklik yapılmaksızın işin tamamlanmasının fiilen imkânsız olduğu hallerde, işin sözleşmede belirtilen niteliğine uygun bir şekilde tamamlanmasını sağlayacak şekilde gerekli değişiklikleri yapmaya yetkili olduğu, yaklaşık maliyetin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı birim fiyatları ile piyasa fiyatları esas alınarak belirlendiği, 16 ihale dokümanı indirilen ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede 3 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, ihale komisyonunca geçerli kabul edilen ve yaklaşık maliyetin altında olan iki tekliften en düşük teklif sahibi Mbd İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Beryar İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif, Kuzu Toplu Konut İnş. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifinde geçerli teklif olarak belirlendiği, ihale mevzuatında açık ihale usulü ile yapılan bir ihalede rekabetin oluşabilmesi için herhangi bir teklif sayısı kriterinin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesine gerekçe gösterilen “son zamanlarda yapılan ihalelerde rekabet ortamını tam anlamıyla sağlayacak sayıda yeterli/geçerli teklif gelmediğinin gözlemlenmesi ve ihale dokümanının (yeterlilik kriterleri) daha fazla katılımcının sağlanabilmesi için gözden geçirilmesi kanaatine varıldığı” hususunun somut gerekçelere dayandırılmadığı, ihale dokümanın gözden geçirilerek ihalenin yeniden yapılması halinde yeni durumda ihaleye katılımın artıp artmayacağının ve içinde bulunduğumuz ekonomik koşullarda yenilenecek ihalede başvuruya konu ihalede teklif edilen fiyatlardan daha düşük bir teklifin verilip verilmeyeceğinin bilinemeyeceği, bu nedenle ihale yetkilisinin ihale komisyonunca geçerli kabul edilen tekliflere göre alınan kararı onaylamayarak ihaleyi iptal etmesinin 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılması ilkesi ile de bağdaşmadığı değerlendirildiğinden ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesi kararının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda ihale yetkilisince ihalenin iptali işlemi yerinde olmadığından “idarenin ihalenin iptali işleminin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şiyayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.