KİK Kararı: 2022/UY.I-135 (26 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/006
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 26.01.2022
Karar No : 2022/UY.I-135
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Maş İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/543727 İhale Kayıt Numaralı “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kanal İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 07.10.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dörtdivan (Bolu) İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.01.2022 tarih ve 2389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/69 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdarece ihaleye 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesine aykırı bir şekilde çıkıldığı, toplulaştırmanın varlığının işin yapılacağı yerin kontrol edilmesiyle öğrenilecek bir durum olmadığı, yer teslimi ve işe başlama noktasında öngörülebilirlik olmaması nedeniyle firmalarının zarara uğrayacağı,

2. İhale dokümanında işin geçici kabul zamanı hakkında tereddütler doğuracak ifadelerin bulunduğu, ayrıca fen ve sanat kaideleri çerçevesinde işin yapılmasına yetecek sürenin verilmediği,

3. Birim fiyat teklif cetveli ile birim fiyat tariflerinde ödemeye esas çelişkilerin bulunduğu, birim fiyat teklif cetvelinde takım olarak yazılan “Havalandırma Havuzu İnşaatı Yapılması” ve “Son Çöktürme Havuzu İnşaatı Yapılması” işinin birim fiyat tariflerinde ölçü biriminin adet olarak verildiği, uygulama projesinde 2 şer adet bulunduğu, mekanik imalat için birim fiyat tariflerinde geçici kabulde % 15-10 arasında ödeme, %5 işletme periyodunda ödemenin yazıldığı, geçici kabul tarihindeki belirsizlikten dolayı ödemenin ne zaman yapılacağı hususunda tereddüt olduğu, işletme periyodunda ödemenin nasıl olacağı, işletmenin 12 ay olduğu, “Taşkın Koruma” duvarının nereye yapılacağının belli olmadığı, birim fiyat tariflerinde 2 metre yükseklik denildiği, ancak ihale şartnamesinde buna uygun projenin olmadığı, kanal projelerinde dolgu cinsi projeye atıfta bulunulduğu, ancak bunun ile ilgili herhangi bir bilgi bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a)Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler. …” açıklamasına yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, 04.11.2021 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibi isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibi tarafından kendisine tebliğ edilen ihale komisyonu kararından sonra 19.11.2021 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 29.11.2021 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 03.12.2021 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 09.12.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine 05.01.2022 tarihli ve 2022/UY.I-36 sayılı Kurul kararının alındığı, akabinde başvuru sahibi tarafından 17.01.2022 tarihinde tekrardan Kuruma başvuru yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki 1’inci iddiasında yer verdiği hususların 05.01.2022 tarihli ve 2022/UY.I-36 sayılı Kurul kararında incelenen hususlara yönelik olduğu, söz konusu 2022/UY.I-36 sayılı Kurul kararında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusundaki iddialarda özetle “ihale komisyonu kararında kendi tekliflerinin en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak kesinleşen ihale kararının tebliğine müteakip kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmadığına muttali olunduğu, idarece ihaleye 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesine aykırı bir şekilde kamulaştırma işlemi tamamlanmaksızın çıkıldığı, idarenin de kabul ve ikrar ettiği bu durumun ihalenin iptalini gerektirdiği, idarece şikayete verilen cevabın aksine kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmamış olması hususunun işin yapılacağı yerin veya ihale dokümanın incelenmesi kapsamında yer almadığı, kamulaştırma işlemi tamamlanmadan sözleşme imzalansa bile ihalenin hükümsüz olacağı, kamulaştırma işlemlerindeki gecikmenin kendilerini zarara uğratacağı ve ihtilaflara neden olacağı” ifadelerinin yer aldığı görülmüştür.

05.01.2022 tarihli ve 2022/UY.I-36 sayılı Kurul kararı incelendiğinde söz konusu Kurul kararına konu iddialar bakımından Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde “Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemeleri gereği işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, ayrıca isteklinin, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayıldığı, bu doğrultuda başvuru sahibi isteklinin iddiasında ifade edilen kamulaştırma işlemleri tamamlanmadan ihaleye çıkıldığı hususunun istekli sıfatına haiz olmadan önce ileri sürülmesi gerektiği, zira başvuru sahibi tarafından imzalanan birim fiyat teklif mektubunun 1’inci maddesinde “…ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” cümlesinin bulunduğu ve başvuru sahibi istekli tarafından teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ihale komisyonu kararının kendisine tebliğinden sonra şikayet başvurusu yapıldığı dikkate alındığında” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinin 1’inci iddiasında yer verdiği hususların yukarıda yer verilen 05.01.2022 tarihli ve 2022/UY.I-36 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının 19.11.2021 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 17.01.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürülmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra başvuru sahibi tarafından 17.01.2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak yukarıda anılan gerekçelerle başvuru sahibinin iddialarının görev ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.