KİK Kararı: 2022/UY.I-1157

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/045
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 28.09.2022
Karar No : 2022/UY.I-1157
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/235331 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 30.06.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş Karakuz Barajı Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 10.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2022 tarih ve 44459 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/882 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye teklif veren Arhat Enerji A.Ş.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı olan Ali İhsan Yıldırım’a ait iş deneyim belgesinin sunulduğu, fakat ihale tarihinde şirketi temsile yetkili olmadığı, 03.05.2019 tarihli ve 9821 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre Ali İhsan Yıldırım’ın 01.04.2022 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili olarak seçilen ortak olduğu görülmekle birlikte, ihale tarihinden önceki bir tarihte yayımlanan 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre Ali İhsan Yıldırım’ın 17.05.2020 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçildiğinin görüldüğü, dolayısıyla kendisine daha önce 01.04.2022 tarihine kadar verilen temsil yetkisinin sona erme tarihinin 17.05.2020 tarihi olarak değişikliğe uğramış olduğu, 18.05.2020 tarihli ve 10080 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise şirketi temsil yetkisinin 08.08.2023 tarihine kadar Abdurrahim Balyen’e ait olduğu ve Ali İhsan Yıldırım’ın temsil yetkisi bulunduğuna ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı, 30.06.2020 tarihinde yapılan ihalede iş deneyim belgesi kullanılan, şirketin %51 hissesine sahip ortağı olan Ali İhsan Yıldırım’ın ihale tarihinde temsile yetkili olmadığı, Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarına göre şirketin yetkili temsilcisi seçilmeyen, münferiden yahut birlikte temsilci olduğu yönünde hiçbir kayıt ve ibare de olmayan kişinin, yalnızca yönetim kurulu üyesi veya yönetim kurulu başkan vekili sıfatına sahip olması, ilgili kişiyi şirketi temsile yetkili hale getirmeyeceği, Türk Ticaret Kanunu’nun 373’üncü maddesine göre yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline vereceğini hüküm altına aldığı, Ankara 13. Noterliğince tanzim edilen imza sirkülerinde, Ali İhsan Yıldırım yönetim kurulu başkan vekili seçilmesi sebebiyle imza sirkülerinde temsile yetkili olarak belirtilmesinin yasaya aykırı olduğu, bu temsil kaydının hukuki dayanağının bulunmadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

…Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz. Bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen iş dolayısıyla düzenlenecek iş deneyim belgelerinin toplam tutarına ve belge verilecek kişilere yönelik sınırlamalar getirmeye Kurum yetkilidir. Kanun kapsamındaki idarelere gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgeler hariç yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen belgelerden sadece iş bitirme belgeleri, belge sahipleri tarafından ve bunların bünyesinde bulundukları şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılabilir. Bu belgelerin, şirketler topluluğu veya benzeri ortaklık ilişkisi içerisinde kullanılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. Ortak girişim olarak ihaleye teklif verilmesi hâlinde yurt dışında gerçekleştirilen işlerden alınan iş bitirme belgesini kullanan belge sahibinin ortak girişimdeki hissesi oranında geçici ve kesin teminat vermesi zorunludur....” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Anonim Şirket” başlıklı dördüncü kısmının “Şirketin tescili ve ilanı” başlıklı 354’üncü maddesinde “(1) Şirket esas sözleşmesinin tamamı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izniyle kurulacak olan anonim şirketlerde izin alınmasını, diğer şirketlerde 335 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca şirketin kuruluşunu izleyen otuz gün içinde şirketin merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur. Tescil ve ilan olunan esas sözleşmeye, aşağıda sayılanlar dışında, 36 ncı maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz. Bu hususlar şunlardır:

a) Esas sözleşmenin tarihi.

b) Şirketin ticaret unvanı ve merkezi.

c) Şirketin, varsa süresi.

d) Şirketin sermayesi, ödenmesinin şekil ve şartları ile payların itibarî değerleri, varsa imtiyazlar.

e) Pay senetlerinin türleri, hamiline veya nama yazılı oldukları.

f) Şirketin nasıl temsil olunacağı.

g) Yönetim kurulu üyeleriyle şirketi temsile yetkili kimselerin ad ve soyadları, unvanları, yerleşme yerleri ve vatandaşlıkları.…” hükmü,

Anılan Kanun’un yönetim kurulu üyelerinin sayısı ve niteliklerine ilişkin 359’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği taktirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen, sadece bir gerçek kişi tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına sadece, bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un temsil yetkisinin kapsam ve sınırına ilişkin 371’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki, üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilan edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Tescil ve ilan” başlıklı 373’üncü maddesinde “(1) Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararının noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir.

(2) Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukuki sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir.

(3) (Ek:28/1/2021-7263/23 md.) Kamu kurum ve kuruluşları tarafından, ticaret siciline tescil olunan temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri hakkında ticaret sicili kayıtları esas alınır ve şirketten bu kayıtlara ilişkin ticaret sicili müdürlüklerince düzenlenen belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan dışında hiçbir belge istenemez.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesinin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir) tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yapım işlerinde ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda; a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, ortaklık hisse oranları ve süreleri ile temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak (KİK031.1/Y) nolu standart formun, …düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması,

Standart Form KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi’nin 1 nolu dipnotunda “Ortaklık tespit belgesinin, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi zorunludur.”; 2 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihi dikkate alınır.”; 3 nolu dipnotunda “İş deneyim belgesi kullanılacak ortağın, en az bir yıldır başvuru sahibi tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilginlerin e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.:

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) bendinde yer alan belgelere ilişkin bilgilerin ayrı ayrı beyan edilmesi zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeye ilişkin bilgileri de beyan etmek zorundadır.…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 73 adet ihale dokümanı indirildiği, 30.06.2020 tarihinde e-teklif alınmak suretiyle yapılan ihaleye 20 isteklinin katıldığı, 14.12.2020 onay tarihli ilk ihale komisyonu kararında, sınır değerin 319.289.663,97 TL olarak hesaplandığı, sınır değerin altında geçerli teklif veren 7 istekliden 13.07.2020, 22.07.2020, 29.07.2020 ve 13.08.2020 tarihlerinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile ilk aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. -NYB İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, başvuru sahibi Arhat Enerji A.Ş.nin teklifinin ise sınır değerin üzerinde olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi ve diğer isteklilerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine Kamu İhale Kurulunca 03.02.2021 tarihli ve 2021/UY.I-316, 2021/UY.I-317 ve 2021/UY.I-318 sayılı kararların alındığı, söz konusu kararlarda “Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere yukarıda bahsedilen hususlara uygun şekilde tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” yönünde düzeltici işlemin belirlendiği görülmüştür.

Bu doğrultuda idarece 02.04.2021 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, 15.03.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu ihalenin süresi içinde tek aşırı düşük teklif açıklaması sunan ve sunulan aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise sınır değerin üzerinde teklif veren başvuru sahibi Arhat Enerji A.Ş.nin olduğu görülmüştür.

Arhat Enerji A.Ş.nin ikinci ihale komisyonu kararına karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunması üzerine, başvuruya konu ihaleye ilişkin 07.05.2021 tarihli ve 2021/UY.I-954 sayılı, 22.12.2021 tarihli ve 2021/MK-514 sayılı, 19.01.2022 tarihli ve 2022/UY.I-124 sayılı, 27.04.2022 tarihli ve 2022/MK-147 sayılı ile 22.06.2022 tarihli ve 2022/UY.I-744 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarının alındığı, 22.06.2022 tarihli ve 2022/UY.I-744 sayılı bu karar ile idarece yapılan aşırı düşük teklif sorgulama işleminin teklif fiyatı sınır değerin altında kalan tüm isteklilere tekrar yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde karar verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, idarece, 09.08.2022 onay tarihli üçüncü ihale komisyonu kararının alındığı, söz konusu kararda, 07.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, söz konusu ihalenin süresi içinde aşırı düşük teklif açıklaması sunan ve sunulan aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunan başvuru sahibi MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise sınır değerin üzerinde teklif veren Arhat Enerji A.Ş.nin olduğu görülmüştür.

Bahse konu ihaleye ilişkin başvuru sahibi dâhil iki isteklinin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 28.09.2022 tarihli ve 2022/UY.I-1156 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” yönünde karar alındığı, bu karar üzerine idarece yeni bir ihale komisyonu kararının alınması ve başvuru sahibi MBD İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Uluova İnş. ve Makina San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin hukuki durumunda değişiklik olacağı anlaşıldığından, söz konusu itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin yapılan esas yönünden incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, Arhat Enerji A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun imza sirküleri kısmında “Noterlik Adı T.C. Ankara 56. Noterliği, İmza Sirkülerinin Tarihi ve Yevmiye Numarası 14.05.2020, 05979”, ticaret sicili bilgileri bölümünün ortaklara ait bilgiler kısmında “Ali İhsan Yıldırım % 51, Abdurrahim Balyen % 49”, yöneticilere ait bilgiler kısmında “Abdurrahim Balyen Yönetim Kurulu Başkanı, Ali İhsan Yıldırım Yönetim Kurulu Üyesi”, Ticaret Sicili Gazeteleri kısmında “18.05.2020 10080, 24.06.2019 9854, 03.05.2019 9821, 15.02.2019 9768, 05.11.2018 9695, 16.12.2016 9221, 02.12.2013 8455, Ankara”, EKAP’ta kayıtlı olmayan iş deneyim belgesi kısmında “Belgenin niteliği İş Denetleme / İş Yönetme, İşin Adı ve Tanımı Dim Barajı ve Hes İnşaatı, Baraj ve Hes İnşaatı, Önyüzü Beton kaplamalı Kaya Dolgu Baraj Gövdesi-Derivasyon Tüneli - Enerji Tüneli - Enjeksiyon Galerisi-Enjeksiyona Ulaşım ve Drenaj Galerisi-Karayolu Tüneli-Dolusavak – Ulaşım Yolları-Temel Sondaj ve Enjeksiyon İşleri - İçme suyu İsale Hattı, Belgenin Düzenlenme Tarihi 13.08.2010, 21.02.1997, 16.11.2009, Belge Tutarı ve Benzer İş Tutarı 7.904.653,46 TRY (Türk Lirası), 7.904.653,46 TRY (Türk Lirası)”, ortaklık tespit belgesi kısmında “27.01.2017 Tarihinden İtibaren Kesintisiz, % 51” şeklinde beyanların yer aldığı görülmüştür.

02.04.2021 onay tarihli ikinci ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Arhat Enerji A.Ş.den 30.03.2021 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile idarece “•İmza Sirküleri

•EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi

•Ortaklık Tespit Belgesi

•İş Hacmi Bilgileri

•Diğer Belge

•Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” şeklinde belgelerin sunulmasının istenildiği,

Arhat Enerji A.Ş. tarafından da 01.04.2021 tarihinde, Ankara 56. Noterliği tarafından düzenlenen 14.05.2020 tarihli ve 05979 yevmiye numaralı imza sirküleri, 13.08.2010 tarihli Ali İhsan Yıldırım adına düzenlenen iş denetleme / iş yönetme belgesi, 18.05.2020 tarihli ve 10080 sayılı, 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı, 03.05.2019 tarihli ve 9821 sayılı, 15.02.2019 tarihli ve 9768 sayılı, 05.11.2018 tarihli ve 9695 sayılı, 16.12.2016 tarihli ve 9221 sayılı ile 02.12.2013 tarihli ve 8455 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri, düzenlenme tarihi 30.06.2020 olan “Standart Form-KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi” ve pay defterinin sunulduğu görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece 11.08.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile “1.Ali İhsan YILDIRIM ’ın söz konusu şirkette temsile ve yönetime yetkili olduğunu gösteren imza sirküsünün,

2.Arhat Enerji Anonim Şirketi ‘nin şirket esas sözleşmesinin,

3.Arhat Enerji Anonim Şirketi ‘nin Yönetim İç Yönergesinin,

4.Ali İhsan YILDIRIM ‘ın şirketi temsil ve yönettiğine dair şirket ile ilgili olarak imzasının yer aldığı belgelerin” sunulması istenilmiştir.

12.08.2022 tarihinde Arhat Enerji A.Ş. tarafından, Ankara 13. Noterliği tarafından düzenlenen 20.05.2020 tarihli imza sirküleri, Arhat Enerji A.Ş.nin esas sözleşmesi ve Ali İhsan Yıldırım’ın imzasının yer aldığı belgeler sunulmuştur.

Öte yandan, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, başvuruya konu ihalede Arhat Enerji A.Ş.nin adına teklifi imzalayan ve elektronik ortamda teklifi gönderen kişinin Abdurrahim Balyen olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, Arhat Enerji A.Ş.nin % 51 ortağı olan Ali İhsan Yıldırım’a ilişkin iş denetleme/yönetme belgesini kullanmış olması nedeniyle ilgili meslek mensubu tarafından düzenlenen ve belge düzenleme tarihi 30.06.2020 olan “Standart Form-KİK031.1/Y Ortaklık Tespit Belgesi”nin sunulduğu, ortağın temsil ve yönetime ilişkin bilgilerinin yer aldığı ticaret sicil gazetesinin tarih ve sayısının 03.05.2019 tarihli ve 9821 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi olarak belirtildiği, belge üzerinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Arhat Enerji A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” beyanının bulunduğu, sunulan ortaklık tespit belgesinde Arhat Enerji A.Ş.nin kaşe ve imzası ile iş deneyim belgesi sahibinin imzasının yer aldığı tespit edilmiştir.

İş deneyim belgesi kullanılan ortak Ali İhsan Yıldırım’ın ortaklık tespit belgesinin düzenlenme tarihi olan 30.06.2020 tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olup olmadığının tespiti amacıyla Arhat Enerji A.Ş.ye ilişkin www.ticaretsicili.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

-Arhat Enerji A.Ş tarafından sunulan Ortaklık Tespit Belgesi’nde belirtilen 03.05.2019 tarihli ve 9821 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, söz konusu Gazete’de şirketin ticaret ünvanının “Daşçı Enerji Anonim Şirketi” olarak yer aldığı, tescil edilen hususların “Yönetim Kurulu/Yetkililer, Yönetim İç Yönergesi” olduğunun görüldüğü, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Yönetim Kurulu/Yetkililer” başlığında “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 01.04.2022 Tarihine Kadar Yönetim Kurulu Üyesi Olarak Seçilmiştir.” ve “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 1 Yıl İçin Yönetim Kurulu Başkan Vekili Olarak Seçilmiştir.” ifadeleri ile “134******* kimlik nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 01.04.2022 Tarihine Kadar (B Grubu İmza Yetkilisi) Temsile Yetkili Olarak Seçilmiştir.” ifadelerine yer verildiği,

- 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, söz konusu Gazete’de şirketin tescil edilen hususlarının “Yönetim Kurulu/Yetkililer, Ünvan” olduğunun görüldüğü, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Yönetim Kurulu/Yetkililer” başlığında “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 17.05.2022 Tarihine Kadar Yönetim Kurulu Üyesi Olarak Seçilmiştir.” ve “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 1 Yıl İçin Yönetim Kurulu Başkan Vekili Olarak Seçilmiştir.” ifadeleri ile “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 17.05.2020 Tarihine Kadar (B Grubu İmza Yetkilisi) Temsile Yetkili Olarak Seçilmiştir.” ve “Şirketin Ünvanı Arhat Enerji Anonim Şirketidir.” ifadelerine yer verildiği,

- 18.05.2020 tarihli ve 10080 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, söz konusu Gazete’de şirketin tescil edilen hususlarının “Yönetim Kurulu/Yetkililer” olduğunun görüldüğü, anılan Ticaret Sicil Gazetesi’nin “Yönetim Kurulu/Yetkililer” başlığında “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 08.05.2023 Tarihine Kadar Yönetim Kurulu Üyesi Olarak Seçilmiştir.” ve “134******* Kimlik Nolu Antalya/Muratpaşa Adresinde İkamet Eden Ali İhsan Yıldırım 1 Yıl İçin Yönetim Kurulu Başkan Vekili Olarak Seçilmiştir.” ifadeleri ile “329******* Kimlik Nolu Diyarbakır/Kayapınar Adresinde İkamet Eden Abdurrahim Balyen 08.05.2023 Tarihine Kadar Temsile Yetkili Olarak Seçilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre, temsile yetkili kişiler ile bunların temsil şekilleri ile temsil ve yönetime ilişkin değişikliklerin tescil ve ilanının zorunlu olduğu, anonim şirketlerde temsil ve yetki durumuna ilişkin tescilin açıklayıcı değil kurucu nitelikte olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilen belgelerin ihaleye katılımda iş deneyim belgesini tevsik etme amacıyla kullanılabileceği, bu belge sahibi kişi veya kuruluşların kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye katılabilmesinde en az bir yıldır o tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve anılan Kanun’a göre gerçekleştirilecek ihalelere ilişkin sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu, belge sahibi ortağın temsil ve yönetime ilişkin süresinin tespitinde ticaret siciline tescil tarihinin dikkate alınacağı, ayrıca, İdari Şartname’nin yukarıda yer verilen 7’nci maddesine göre, iş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortağın ilgisine göre (ğ) ve (h) bendindeki belgeleri (standart forma uygun belge) idareye sunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler neticesinde, Arhat Enerji. A.Ş.nin başvuruya konu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere sunduğu belgenin, anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı olan Ali İhsan Yıldırım’a ait olduğu, ortaklık tespit belgesinde belirtilen 03.05.2019 tarihli ve 9821 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre anılan şahsın 01.04.2022 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi ve şirketi temsile yetkili olarak seçilen ortak olduğu görülmekle birlikte, ortaklık tespit belgesinde belirtilen ticaret sicil gazetesi tarihinden sonra ve ihale tarihinden önceki bir tarihte yayımlanan 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre Ali İhsan Yıldırım’ın 17.05.2020 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçildiğinin görüldüğü, dolayısıyla kendisine daha önce 01.04.2022 tarihine kadar verilen temsil yetkisinin sona erme tarihinin 17.05.2020 tarihi olarak değişikliğe uğramış olduğu, 18.05.2020 tarihli ve 10080 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde ise şirketi temsil yetkisinin 08.05.2023 tarihine kadar Abdurrahim Balyen’e ait olduğu ve Ali İhsan Yıldırım’ın temsil yetkisinin bulunduğuna ilişkin bir bilgi içermediği görülmektedir.

İhale ilan tarihinden sonra düzenlendiği anlaşılan ortaklık tespit belgesinde “Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Arhat Enerji A.Ş.’nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ibaresinin yer aldığı görülmekle birlikte, iş deneyim belgesi kullanılan ortak Ali İhsan Yıldırım’ın temsil yetkisinin 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi bilgilerine göre 17.05.2020 tarihinde sona erdiği dikkate alındığında, anılan şahsın ortaklık tespit belgesinin düzenleme tarihi olan 30.06.2020 tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak şirketi temsile yetkisinin olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve Arhat Enerji. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Arhat Enerji. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda (ihale konusu işin e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, idarece geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerinden beyan ettikleri bilgi ve belgelerin sunulmasının istenildiği, başvuruya konu hususunda beyan edilen ve sunulan belgelere ilişkin olduğu, dolayısıyla inceleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen isteklilerle sınırlı yapılmıştır) herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.