KİK Kararı: 2022/UY.I-1096

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/043
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 14.09.2022
Karar No : 2022/UY.I-1096
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

VEKİLİ:

Mustafa BAYAZIT

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 13. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/310671 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Çift Kat Sathi Kaplama Yapılması (2Grup)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 29.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 13 Bölge Müdürlüğüne Bağlı Yollarda Çift Kat Sathi Kaplama Yapılması (2Grup)” ihalesine ilişkin olarak Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 15.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.08.2022 tarih ve 41561 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/844 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikleri, idarenin 29.07.2022 tarihli tebligatı ile sözleşmeye davetine şirket yetkilisinin ağır hastalığı nedeni ile icabet edemedikleri, 08.08.2022 tarihinde bahse konu rahatsızlığa dair hastane raporunu dilekçe eklerinde sundukları, idarenin cevabi yazısı ile şirket yetkilisinin “karın ağrısı, bulantı ve kusma” tanısının mücbir sebep hallerinden sayılmadığı ve öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı bununla birlikte 08.08.2022 tarihinde saat 08:59 ve saat 17:03’de EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulamasında şirketlerinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında “yasaklı” olduğunun tespit edildiği bu nedenle ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin sözleşmeye davet edileceğinin bildirildiği ancak bahse konu yasaklama kararının Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından 08.08.2022 tarihinde yürütülmesinin durdurulduğu, bu durumda EKAP kayıtlarının değil mahkeme kararının esas alınması gerektiği bununla birlikte sözleşmeye davet edilen ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin geçici teminatının süresinin ve teklif geçerlik süresinin uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ …İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. “hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44 üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60 ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 13.05.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi, aynı zamanda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerine bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin söz konusu karara karşı idareye 20.05.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin reddine müteakip 02.06.2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 29.06.2022 tarih ve 2022/UY.I-789 sayılı Kurul Kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bahse konu kararın 06.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği,

29.07.2022 tarihinde başvuru sahibi, aynı zamanda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, sözleşme öncesi İdare tarafından EKAP üzerinden 08.08.2022 tarihinde saat 08:59 ve saat 17:03’de yapılan yasaklılık teyidinde başvuru sahibinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında 26.05.2022 tarihinden geçerli olmak üzere 26.05.2023 tarihine kadar “yasaklı” olduğunun tespit edildiği,

Başvuru sahibinin 08.08.2022 (sözleşmenin imzalanması gereken son gün) tarihli dilekçesinde şirket yetkilisi Recep Durmaz’ın sağlık sorunları nedeni ile hastaneye başvurduğu, sözleşmeye davet süresi (10 günlük süre) içerisinde sözleşmeyi imzalayamayacağı gibi vekil tayin edecek durumda da olmadığı, mazeretinin son bulması akabinde sözleşmenin imzalanacağının belirtildiği, dilekçe ekinde sunulan “Özel Genesis Hospital” tarafından düzenlenen belgenin sağlık raporu değil anemnez raporu (doktorun hastaya teşhis koyma amaçlı olarak hastaya sorduğu sorular sonucu elde ettiği hastanın öyküsü) olduğu, bahse konu raporun “şikayet ve hikayesi” bölümünde “karında ağrı, şişlik- 1 haftadır karında ağrı, şişlik, bulantı kusma şikayetleri olan hastanın yatışı yapıldı” ifadelerine yer verildiği,

Başvuru sahibinin 10.08.2022 tarihli bilgi talepli ikinci dilekçesinde haklarındaki yasaklama kararına ilişkin Ankara 16. İdare Mahkemesi tarafından 08.08.2022 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verildiğinin, ilgili mahkeme kararının hem idareye hem de 2022/38193 sayılı evrak ile Kamu İhale Kurumu’na sunulduğunun (08.08.2022 tarih saat 17:24) belirtildiği, 08.08.2022 tarihli söz konusu mahkeme kararında yasaklık kararının yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği,

İdarenin 11.08.2022 tarihli ve “Dilekçeye Cevap” konulu yazısında, şirket yetkilisinin hastalık gerekçesi ile sözleşmeyi süresi içerisinde imzalamamasının mücbir sebep hallerinden olmadığı ve öngürülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini taşımadığı, müdebbir bir tacirin söz konusu koşulları öngörerek vekil tayin edebileceği, bununla birlikte 08.08.2022 tarihinde saat 08:59 ve saat 17:03’de yapılan yasaklılık teyidinde başvuru sahibinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında 26.05.2022 tarihinden geçerli olmak üzere 26.05.2023 tarihine kadar “yasaklı” olduğunun tespit edildiği, sözleşmenin süresi içerisinde şirket yetkilisi tarafından imzalanmadığı, sözleşmesinin imzalanması gereken son gün olan 08.08.2022 tarihi itibari ile başvuru sahibinin yasaklı olduğunun tespit edildiği belirtilerek ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeye davet edileceğinin belirtildiği,

09.08.2022 tarih ve 136972 sayılı olur ile ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi Seyidyol Madencilik Anonim Şirketi’nin sözleşmeye davetine ilişkin karar alınarak Ekap üzerinden 10.08.2022 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, 18.08.2022 tarihinde sözleşmenin imza altına alındığı,

Söz konusu ihalede teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 180 gün olduğu, ihale üzerinde bırakılan Seyidyol Madencilik Anonim Şirketi’nin sunmuş olduğu elektronik geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin ise 27.04.2023 tarihi olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği, sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesinin zorunlu olduğu, ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, bu durumda idarenin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, 13.05.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi, aynı zamanda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerine bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin söz konusu karara karşı idareye 20.05.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin reddine müteakip 02.06.2022 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, 29.06.2022 tarih ve 2022/UY.I-789 sayılı Kurul Kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bahse konu kararın 06.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, 29.07.2022 tarihinde başvuru sahibi, aynı zamanda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan Estaş Mühendislik Madencilik İnşaat Emlak Petrol Turizm Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, sözleşme öncesi idare tarafından EKAP üzerinden 08.08.2022 tarihinde saat 08:59 ve saat 17:03’de yapılan yasaklılık teyidinde başvuru sahibinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında (ihale tarihinden sonra) 26.05.2022 tarihinden geçerli olmak üzere 26.05.2023 tarihine kadar “yasaklı” olduğunun tespit edildiği, başvuru sahibinin 08.08.2022 (sözleşmenin imzalanması gereken son gün) tarihli dilekçesinde şirket yetkilisi Recep Durmaz’ın sağlık sorunları nedeni ile hastaneye başvurduğu, sözleşmeye davet süresi (10 günlük süre) içerisinde sözleşmeyi imzalayamayacağı gibi vekil tayin edecek durumda da olmadığı, mazeretinin son bulması akabinde sözleşmenin imzalanacağının belirtildiği,

Bu bilgiler çerçevesinde yapılan incelemede; şirket yetkilisinin hasta olmasının önlenemezlik ve öngörülemezlik kriterleri çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki tayin edilecek bir başka şirket yetkilisince de sözleşmenin imzalanabileceği, başvuru sahibinin 08.08.2022 tarihli (sözleşmenin imzalanması gereken son gün) idareye sunmuş olduğu dilekçesi ekinde yasaklama kararına ilişkin ilgili mahkeme tarafından verilen yürütmeyi durdurma kararını sunmadığı gibi dilekçenin içerisinde de bu husustan bahsetmediği, söz konusu dilekçede hasta olan şirket yetkilisinin mazeretinin son bulması sonrasında sözleşme imzalamaya gelineceğinin ifade edildiği dolayısıyla başvuru sahibinin mevzuatta öngörülen 10 günlük sürede kanuni yükümlülüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalamaya gelmediğinin açıkça ortada olduğu, 10.08.2022 tarihli (sözleşme imzalama süresinin bitimden sonra) idareye sunulan ikinci dilekçe ile yasaklamaya ilişkin yürütmeyi durdurma kararından bahsedildiği, idarenin de ihale üzerinde bırakılan istekli ile süresinde sözleşmenin imzalanamaması üzerine mevzuatta yer alan hükümler çerçevesinde 09.08.2022 tarihinde ekonomik açından en avantajlı ikinci teklif sahibi Seyidyol Madencilik Anonim Şirketi’nin sözleşmeye davetine ilişkin alınan karar ile Ekap üzerinden 10.08.2022 tarihinde sözleşmeye davet edildiği ve 18.08.2022 tarihinde sözleşmenin imza altına alındığı görülmüştür. Her ne kadar ilgili mahkeme tarafından verilen yasaklılığa ilişkin yürütmeyi durdurma kararının yasaklamaya ilişkin hukuki sonuçları geriye dönük ortadan kaldıracağı aşikar olsa da, başvuru sahibinin sözleşmeyi süresi içerisinde imzalamama gerekçesi olarak şirket yetkilisinin hastalığını öne sürdüğü, yasaklama kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararının ihale üzerinde kalan isteklinin 10 gün içerisinde sözleşmeyi imzalama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı, sonuç olarak ihale üzerinde bırakılan istekli ile idare arasında sözleşmenin süresi içerisinde imzalanamama nedeninin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesinde sayılan sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluklarının yerine getirilmemesi olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ve geçici teminatının geçerlilik süresine ilişkin iddiasına yönelik olarak ise söz konusu ihalede teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 180 gün olduğu, , ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Seyidyol Madencilik Anonim Şirketi’nin sunmuş olduğu elektronik geçici teminat mektubunun ise 27.04.2023 tarihine kadar geçerli olduğu dolayısıyla sözleşme imzalandığı tarih itibari ile hem teklifin hem de geçici teminat mektubunun geçerliliğini koruduğu anlaşıldığından söz konusu iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.