KİK Kararı: 2022/UY.I-1037

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/041
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 01.09.2022
Karar No : 2022/UY.I-1037 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Egecan Akaryakıt Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Icc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/571125 İhale Kayıt Numaralı “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 25.03.2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.08.2022 tarih ve 43419 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/869 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; DSİ Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığınca ihalesi yapılan Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı ihalesine ilişkin olarak 05.01.2022 tarihinde kendi iş ortaklıkları ile idare arasında kamu ihale sözleşmesinin imzalandığı, bununla birlikte Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve E:2022/31, K:2022/455 sayılı kararı ile bu kararın uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulunun 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-167 sayılı kararı uyarınca sözleşmenin tasfiye edildiği, 5 no’lu ihale komisyonu kararı ile “Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş.-Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Mustafa Ekşi İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın” ekonomik olarak en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, bu sebeple daha önce inceleme konusu yapılmamış aşağıdaki hususlar yönünden itirazen şikayet yoluna başvurulduğu belirtilmektedir.

1. Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş.-Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.-Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş.-Mustafa Ekşi İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının kendi malı olan araçlara ait tevsik edici nitelikteki belgelerin incelenmesi gerektiği, söz konusu araçlara ilişkin belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulduğu, dolayısıyla teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığınca kendi malı araçlara ilişkin sunulan belgelerin ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurumu tarafından daha önce incelenmediği, bu gerekçeyle söz konusu iş ortaklığının;

2.1. ABB-45 poz numaralı iş kalemi için Tünel Delme Makinasının (TDM) kendi malı olduğunu tevsik etmek amacıyla sunulan 90028 sayılı finansal kiralama sözleşmesi ve eki belgelerde TDM’ye ilişkin olduğuna dair bilginin bulunmadığı, faturanın da söz konusu sözleşmenin bir parçası olduğu ve aralarında hukuki bağlantı bulunduğuna ilişkin bir emarenin yer almadığı,

2.2. TDM için verilen proforma faturanın “Aslından Tercüme” edildiğine ilişkin ifadeye tercüme evrakında yer verilmediği,

2.3. Finansal kiralama sözleşmenin ekinde yer verilen proforma fatura tutarının 4.250.000 $ olduğu, söz konusu sözleşmede ise sözleşme bedelinin 23.952.150,00.TL olarak belirtildiği, sözleşmenin noter yevmiye numarasının 07231; proforma faturanın üzerindeki yevmiye numarasının ise 5242 olduğu, her iki belgede yer alan bilgilerin birbiri ile uyumlu olmamasından dolayı bahse konu belgelerin istekli tarafından kendi malını tevsik etmek amacıyla kullanılması ve kabul edilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2.4. Anılan sözleşmenin eki olan 90028 A sayılı finansal kiralama sözleşmesinde bahse konu makinanın KDV dahil tutarının 40.210.742,97 TL olduğuna dair ödeme planı sunulduğu, söz konusu ödeme planına ek olarak 4.559.000,00$ tutarlı fatura örneği ve tercümesine yer verildiği, sözleşmenin yevmiye numarası 7224 ve 042--- iken, fatura ve tercümesinin yevmiye numarasının 5252 olduğu, fatura tercümesi üzerinde “Aslından Tercüme” edildiğine dair bir beyanın bulunmadığı, bu sebeple Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulduğu,

3. 19000911 sayılı finansal kiralama sözleşmesinde Ek-1’de malın niteliği ve bedelinin belirtildiği, sözleşmenin konusu ve ekini tevsik etmek amacıyla sunulan ve “Schöma” firması tarafından düzenlenmiş 2146/03 sayılı proforma faturanın “Aslına Uygun” olduğuna dair bir şerh taşmadığı, 52--- yevmiye kayıt numaralı işlemle yapılan tercüme evrakının üzerinde de “Aslından Tercüme” edildiğine dair bir beyanın bulunmadığı, sözleşmenin yevmiye numarasının 7232; proforma fatura ve eki tercüme evrakının yevmiye numarasının ise 52 şeklinde başladığı, bu sebeple evraklar arasında bütünlük bulunmadığı, fotokopi belge ile fotokopiden yapılan tercümeye dayanılarak isteklinin kendi malı olan makinasının bedelini tevsik etmesinin mümkün olamayacağı, 52--- yevmiye kayıt numarası ile başlayan 46498 sayılı ticari fatura altında yabancı dilde düzenlenmiş fatura ile eki tercüme evrakı sunulmuş olsa dahi gerek yabancı dilde düzenlenmiş fatura örneğinde aslına uygunluk şerhinin bulunmaması gerekse de tercüme evrakı üzerinde aslından tercüme edildiğine dair ibarenin bulunmadığı, istekli tarafından kendi malını tevsik amacıyla 73661 sayılı finansal kiralama sözleşmesinin sunulduğu, söz konusu sözleşmenin dayanağı olan yabancı dilde düzenlenmiş proforma faturanın örneğinde aslına uygunluk şerhinin bulunmadığı ve tercüme evrakı üzerinde aslından tercüme edildiğine dair şerhin bulunmadığı, ayrıca malın ithal edildiğine dair yabancı dilde düzenlenmiş faturaların aslına uygunluk şerhini taşımadığı, tercüme evraklarının da aslına uygun olduğunda dair yeminli tercüman onayının bulunmadığı, bu nedenlerle isteklinin teklifinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4. TDM’nin Teknik Şartname’ye uygun olduğunun kanıtlanması amacıyla “Zte5310 Epb Teknikal Parameters” isimli yabancı dilde düzenlenmiş teknik belgenin sunulduğu, ancak söz konusu belgenin noter onaylı tercümesinin sunulmadığı, dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesine aykırı olarak sunulan bahse konu belgenin kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. ABB-06 poz numaralı iş kaleminin analiz girdisi olan “Makine Bedeli”nin (Asfalt çekirdek ve ince filtre zon dolgu finişeri, takriben 250-300 hp gücünde, 300 ton/saat kapasiteli ve 5-10 m3 hazneli) üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklandığı, söz konusu makinanın istenilen özelliklerde olduğuna dair otorite veya teknik personel onaylı “Teknik Belge”nin fiyat teklifi ekinde sunulmadığı, satıcı firma tarafından sadece analizde belirtilen özellikleri karşılar nitelikte ve başvuruya konu ihaleye ilişkin teknik özelliklerin yazıldığı, ancak bahse konu bilgilerin doğruluğunun tespiti ve teyidinin mümkün olmadığı gerekçesiyle üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle yapılan açıklamanın reddedilmesi gerektiği,

6. İstekli tarafından kendi malını tevsik etmek amacıyla Garanti Bankası ile imzalanan finansal kiralama sözleşmesinin eki olarak 27.04.2020 tarihli ve GIB2020-001 sayılı proforma faturanın sunulduğu, ancak faturanın Türkçe tercümesinin olmamasından dolayı fatura içeriğinde yer alan makine ekipmanın hangi analiz girdisini açıkladığının anlaşılamadığı, ayrıca söz konusu sözleşmede de fatura içeriğini oluşturan mal ve ekipman bilgilerinin belirtilmediği gerekçeleriyle kendi malını tevsik edici belge olarak kullanılmasının bahsedilen Yönetmelik hükmüne aykırı olduğu,

7. Garanti Bankası ile imzalanan finansal kiralama sözleşmesinin eki 27.05.2020 tarihli ve 90016474-1 ve 90016474-2 sayılı; 10.08.2020 tarihli ve 90017099-1 sayılı ticari faturaların Ankara 41’inci Noterliği tarafından tercüme edildiği, ancak söz konusu tercümelerin faturaların aslından tercüme edildiğine dair noter şerhinin bulunmadığı, ayrıca fotokopi belge üzerinden yapılan tercümenin ihale mevzuatına göre tevsik edici belge olarak kullanılmasının mümkün olmadığı,

8. ABB-45 poz numaralı “Tünel Delme Makinesi (TDM) Kullanılarak Tünel Açılması ve Kaplama Yapılması” iş kalemi içerisinde en önemli analiz girdisinin TDM olduğu, projelere göre çap belirtilmeden TDM analiz girdisi için açıklama istenmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu, projeye aykırı bir şekilde TDM çapı belirtilmeden herhangi bir çapta tünel delme özelliğine sahip TDM ile aşırı düşük teklif açıklamasına olanak verilmesinin ihale dokümanı ile bağdaşmadığı, dolayısıyla analizlerin Teknik Şartname’ye ve projeye uygun olarak düzenlenmesi gerektiği,

9. İstekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasının kendi malı ile yapılmak istenmesi durumunda açıklamanın edinim bedeli üzerinden yapılması ve edinim bedelinin güncel değeri üzerinden makina ve ekipman bedelinin belirlenmesi gerektiği, isteklinin edinimlerinin “Euro” para birimi üzerinden yapıldığı, dolayısıyla fiyat teklifi alınması durumunda Euro bedelinin güncellenmiş değeri üzerinden maliyetlerin açıklanması gerektiği, ancak söz konusu bedel güncellenmeden Euro karşılığı Türk Lirası üzerinden yapılan açıklamanın ihale tarihindeki piyasa rayici ile uyumlu olmadığı,

10. İdarece “Makine (Kaplama Fabrikası)” şeklinde belirlenen analiz girdisi için istekli tarafından özel amaçlı rapor ile kendi malı olan “Segment Kaplama Fabrikası”nın bileşenleri üzerinden açıklamanın yapıldığı, “Segmentlerin Tünel Ağzına Taşınması” analiz girdisinde segment ağırlığının 13 ton olarak belirtildiği, ancak “Segment Kaplama Fabrikası”nın bileşenleri kapsamında olup istekli tarafından kendi malı olarak sunulan dört ayrı tondaki vinç ile açıklamanın yapıldığı, dolayısıyla ihale konusu işte kullanılması mümkün olmayan vinçler ile yapılan açılamanın reddedilmesi gerektiği,

11. İstekli tarafından “Kaplama Fabrikası” üzerinden yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında beton bedelinin de açıklanması gerekirken sadece üretimin bir kısmının açıklanmasının ihale mevzuatına aykırı olduğu,

12. Birim fiyat tarifinde "… aşağıda birim fiyata dahil olmayan giderler başlığı altında sayılanlar dışında kalan tünel ile ilgili diğer bütün işlerin yapılması için lüzumlu her türlü malzeme ve zayiat, teçhizat, ekipman, enerji, nakliye, alet ve edevat, masrafları ile işçilik, derinlik ve tünel uzunluk zamları, sigorta, deney yüklenici kârı ve genel masraflar dahil TDM kullanılarak bir metre tünel imalatının fiyatı” şeklinde düzenlemenin yapıldığı, idare tarafından hazırlanan analizde ise deney, enerji temini gibi tanımlamalara yer verildiği halde analizde bu nitelikteki giderler için analiz girdisinin belirlenmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesindeki açıklamalara aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1359 sayılı ve 08.07.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararları ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, akabinde idare tarafından düzeltici işlem kararının uygulanması sonucunda alınan 11.08.2021 tarihli 2’nci komisyon kararında ihalenin Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Statik Su Yapı İnşaat Anonim Şirketi - Arhat Enerji Anonim Şirketi - Egemen İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, bunun üzerine Egecan Akrya. Tem. Nakl. İnş. Turz. San. Tic. A.Ş. - Everest Mad. İnş. Nakl. San. ve Tic. A.Ş. - İcc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 2’nci komisyon kararına karşı itirazen şikayet başvurularında bulunulduğu, bu başvurular üzerine alınan 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararları ile Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarını uygun bulunmayarak reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem kararı verilmesi neticesinde idarece alınan 14.10.2021 tarihli 3’üncü komisyon kararı ile ihalenin Statik Su Yapı İnş. A.Ş. - Arhat Enerji A.Ş. - Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Daha sonrasında 24.11.2021 tarihli ve 2021/UY.I-2107 sayılı Kurul kararı ile Statik Su Yap. İnş. A.Ş. - Arhat Enrj. A.Ş. -Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin “iş deneyim belgesi kullanılan ortak Ali İhsan Yıldırım’ın temsil yetkisinin 24.06.2019 tarihli ve 9854 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi bilgilerine göre 17.05.2020 tarihinde sona erdiği dikkate alındığında, anılan şahsın Ortaklık Tespit Belgesi’nin düzenleme tarihi olan 17.11.2020 tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak şirketi temsile yetkisinin olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ve dolayısıyla Statik Su Yap. İnş. A.Ş. - Arhat Enrj. A.Ş. -Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” şeklindeki Kurul kararı üzerine idarece alınan 4’üncü komisyon kararı ile Statik Su Yap. İnş. A.Ş. - Arhat Enrj. A.Ş. -Egemen İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin başvuru sahibi Egecan Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm San. Tic. A.Ş. - Everest Madencilik İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Icc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılarak anılan istekli ile 05.01.2022 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Buna müteakip, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15.02.2022 tarihli ve E:2022/30, K:2022/454 sayılı ve 15.02.2022 tarihli ve E:2022/31, K:2022/455 sayılı kararlarının uygulanması üzerine alınan 11.05.2022 tarihli ve 2022/MK-166 sayılı ve 11.05.2022 tarih ve 2022/MK-167 sayılı Kurul kararları üzerine idarece alınan 5’inci komisyon kararı ile ihalenin Maksima Elek. İnş. Tic. A.Ş. - Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. - Seza İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Mustafa Ekşi İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının üzerinde bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Egecan Akaryakıt Tem. Nak. İnş. Tur. San. Tic. A.Ş.-Everest Mad. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş.- Icc Grup İnş. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı Kurul Kararı ile 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kurul kararlarında incelenen hususlara yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu ayrıca vurgulanmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin iddialarının yukarıda yer verilen 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1847 sayılı ve 06.10.2021 tarihli ve 2021/UY.I-1848 sayılı Kamu İhale Kurulu kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddialarının görev yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.