KİK Kararı: 2022/UM.II-1554

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/057
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 07.12.2022
Karar No : 2022/UM.II-1554
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yelken Turizm İnş. Oto Kir. Fot. Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Anamur Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/891696 İhale Kayıt Numaralı “Esentepe Mahallesi Recep Tayyip Erdoğan Doğa Parkı Macera Parkı Alımı ve Montajı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Anamur Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 29.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Esentepe Mahallesi Recep Tayyip Erdoğan Doğa Parkı Macera Parkı Alımı ve Montajı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yelken Turizm İnş. Oto Kir. Fot. Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 26.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 08.11.2022 tarih ve 59605 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1277 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 14.10.2022 tarih ve 5 sayılı idare yazısı ile firmalarının sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısından sayılan belgeler idareye 24.10.2022 tarihinde sunulmasına rağmen idarece sözleşme imzalanmadığı gibi tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ve haklarında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 42’nci maddesi hükmü gereğince idarece sözleşme aşamasında istenilen belgelerin sözleşmeye davet yazısında belirtilmesinin zorunlu olduğu, davet yazısında yer verilmeyen belgelerin, idareye sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı, teminatlarının gelir kaydedilemeyeceği ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınamayacağı, ayrıca Mal Alım ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesi hükmü dikkate alındığında ihale aşamasında taahhütte bulunulan belgelerin idareye sözleşme aşamasında sunulması durumunda istekli hakkında Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi hükümlerinin uygulanamayacağı, teklif bedellerinin %3’ünü aşan geçici teminat tutarının gelir kaydedilemeyeceği, yasal şikayet süreleri sona ermeden idarece sözleşme imzalanmasının hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir…” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Bahsi geçen Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “…2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “…17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Esentepe Mahallesi Recep Tayyip Erdoğan Doğa Parkı'na Macera Parkı Alımı ve Montaj İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam 7 Kalem

File Korumalı Macera Park (7 Oyunlu) Yetişkin Parkuru (12 Oyunlu) Tırmanma Duvarı Survivor (20 Oyunlu) Ahşap Çocuk Oyun Grubu Teknik Ekipmanlar Halatlı Salıncak alımı ve montajı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer:

Mersin İli Anamur İlçesi Esentepe Mahallesi Amenajman Planı 78-79-81 Nolu Bölme İçerisinde Kalan Anamur B Tipi Mesire Yeri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.

a) İhale kayıt numarası: 2022/891696

b) İhale usulü: Açık ihale usulü

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 29.09.2022

Saat: 10:00

ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): ANAMUR BELEDİYESİ AR-GE TOPLANTI SALONU

3.2. Teklifler, ihale (son teklif verme) tarih ve saatine kadar EKAP üzerinden e-teklif olarak sunulur. İhale (son teklif verme) saatine kadar EKAP'a yüklenemeyen teklifler değerlendirmeye alınmaz…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.5.6. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7.2. Bu madde boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

41.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır.

41.3. İhale üzerinde bırakılan yabancı istekliler, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgelerden, kendi ülkelerindeki mevzuat uyarınca dengi olan belgeleri sunacaklardır. Bu belgelerin, isteklinin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde denginin bulunmaması ya da düzenlenmesinin mümkün olmaması halinde, bu duruma ilişkin yazılı beyanlarını vereceklerdir. Ancak bu husus, yabancı gerçek kişi isteklinin uyruğunda bulunduğu ya da yabancı tüzel kişi isteklinin şirket merkezinin bulunduğu ülkenin Türkiye'deki temsilciliklerine veya o ülkelerdeki Türkiye Cumhuriyeti konsolosluklarına teyit ettirilecektir.

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Sözleşme İmza Tarihinde İstenilen Belgeler” başlıklı A.10’uncu maddesinde “ İhale kapsamında Zipline?hattında kullanılacak olan 16 mm Çelik halat Zipline aktivitesi için özel üretilmiş Nominal halat çapı 16mm, halat toleransı 0 / +3%, kaplaması Galfan (95% Çinko, 5% Alüminyum), metre ağırlığı 1,49 Kg, Minumum kopma yükü 272 kN, tel anma dayanımı 1770 olan tam kilitli çelik özlü çelik halat merkezinde çelik telciklerden oluşan 19 adet kuvvetlendirilmiş kol bulunan 19 adet kolun etrafında birbirine geçmeli formda 21 çelik koldan oluşan çelik halatı kilitleyen çelik telciklerden oluşan kuvvetlendirilmiş kolları bulunan, Çelik özlü Çelik halatına ait test raporlarını içeren ve belirtilen nitelikleri taşıyan Yasal ve /veya Özel Standartları belirten Yerli ya da Yabancı Kuruluşlardan alınmış ‘’ Standart, test, rapor veya sertifika’ ’raporlarını gösteren olumlu test raporu sonuçlarını SÖZLEŞME İMZA TARİHİNDE idareye teslim edecektir. Verilen bu belge yerli ise istekli adına düzenlenmiş ‘’Yetkili Satıcılık’’ belgesini, Yabancı bir firmadan alınmış ise Apostil Şerli Belgesinin aslını ve Türkçe ’ye Yeminli Tercümandan Noter onaylı Çevirileri yapılmış belgelerini ve ‘’Yetkili Satıcılık’’ belgesini SÖZLEŞME İMZA TARİHİNDE idareye teslim edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, ihale konusu işin adının “Esentepe Mahallesi Recep Tayyip Erdoğan Doğa Parkı'na Macera Parkı Alımı ve Montaj İşi” olduğu, e-teklif alınmak suretiyle 29.09.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 7 adet ihale dokümanının EKAP’tan indirildiği, 3 istekli tarafından ihaleye teklif sunulduğu, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde Akca İnş. Tur. Taş. Elektrik Elektronik Makine Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalede Yelken Turizm İnş. Oto Kir. Fot. Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Enbrıght Elektrik San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği,

14.10.2022 tarihinde EKAP üzerinden Yelken Turizm İnş. Oto Kir. Fot. Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.ye gönderilen “sözleşmeye davet” konulu yazı ile isteklinin ihale tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ile %6 oranında kesin teminatı vermek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği,

20.10.2022 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgeden, istekli vekilinin sözleşmeyi imzalamaya esas belgelerini idareye sunduğu, idarece sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde, kesin teminat mektubunun eksik ve süresinin yetersiz olduğu, Teknik Şartname’de sözleşme aşamasında sunulması gerektiği düzenlenen belgelerden bazılarının geçersiz olduğu, SGK ve vergi borçlarına ilişkin sistem sorgusunda yanıt alınamaması sebepleriyle istekli vekilinin sunduğu belgelerin teslim alınmayarak iade edildiği ve 21.10.2022 tarihinde tekrar toplanmak üzere toplantının bitirilmesine karar alındığı,

21.10.2022 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgeden, istekli vekili tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile %6 oranında kesin teminat mektubunun idareye sunulduğu ancak Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin A fıkrasının 10’uncu bendinde istenilen belgenin idareye sunulmadığı, bu gerekçelerle sözleşme imzalanmadan belgelerin iade edildiği ve 24.10.2022 tarihinde tekrar toplanmak üzere toplantının bitirilmesine karar alındığı,

24.10.2022 tarihli “Tutanaktır” başlıklı belgeden, istekli vekili tarafından sunulan belgeler arasında Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin A fıkrasının 10’uncu bendinde istenilen belgelerin karşılamadığı gerekçesiyle sözleşme imzalanmadan hiçbir evrak teslim alınmayarak belgelerin iade edildiği anlaşılmıştır.

09.11.2022 tarihli ve 17817 sayılı Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına hitaben idare yazısı incelendiğinde, Yelken Turizm İnş. Oto Kir. Fot. Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sözleşme aşamasında idarece talep edilen belgelerin süresi içerisinde sunulmadığı gerekçesiyle isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve hakkında yasaklama kararı alınmasına ilişkin olarak Çevre ve Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına bildirimde bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde, anılan madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.6.4’üncü maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin, hakkında başlatılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının kaldırılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının uygulanması ve kaldırılmasına yönelik iddiaların itirazen şikayete konu edilemeyeceği, söz konusu işlemlere ilişkin yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı işlemlerine ilişkin olarak Kurumun hukuka uygunluk denetimi imkanı bulunmadığı, yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmaması sebebiyle söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin diğer iddialarına ilişkin hukuki inceleme ve değerlendirmeye aşağıda yer verilmiştir.

Sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler ve ilgili belgelerin sunulmaması halinde uygulanacak yaptırımların mevzuatta yer aldığı, mevcut ihale dokümanında ise sözleşme öncesi istenilebilecek belgelere ek olarak Teknik Şartname’nin “Sözleşme İmza Tarihinde İstenilen Belgeler” başlıklı A maddesi uyarınca sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği, anılan düzenlemeye yönelik süresi içerisinde yapılmış bir başvuru olmadığından ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği, bu durumda idarece gönderilecek sözleşmeye davet yazısında ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulması istenilen bilgi/belgelere açık ve net bir şekilde yer verilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından da söz konusu belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Sözleşme İmza Tarihinde İstenilen Belgeler” başlıklı A maddesinde sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgelere yer verildiği görülmüş olmakla birlikte, idare tarafından başvuru sahibine 14.10.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısında sadece 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına dair belgeleri ile %6 oranında kesin teminatının sunulmasının istendiği, buna karşın idarenin aykırılık tespitlerine dayanak oluşturan Teknik Şartname’nin “Sözleşme İmza Tarihinde İstenilen Belgeler” başlıklı A’ıncı maddesinde belirtilen belgelerin sunulması gerektiğine ilişkin herhangi bir bilgilendirmede bulunulmadığı, bu haliyle söz konusu bildirimin usulüne uygun yapılmadığı anlaşıldığından, idarece sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya yeniden davet edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde, ihalelerde idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 26.10.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmasına rağmen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 13’üncü maddesinde yer verilen yasal süreler dikkate alınmadan 03.11.2022 tarihinde idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması talep edilen belgelerin açıkça sözleşmeye davet yazısında belirtilmesi gerektiği dikkate alındığında, 14.10.2022 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen sözleşmeye davet yazısının idarece usulüne uygun olarak düzenlenmediği, idarece tesis edilen işlemlerin mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle sözleşmeye davet yazısının yeniden gönderilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurulca, ihale dokümanı düzenlemelerine uygun olarak sözleşme öncesi idareye sunulması gereken belgelerin açıkça belirtilmesi suretiyle sözleşmeye davet yazısının yeniden gönderilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “ düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Kurulca alınan karara katılmakla birlikte, anılan kararda ifade edilen, ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının uygulanması ve kaldırılmasına yönelik iddiaların itirazen şikayete konu edilemeyeceği, söz konusu işlemlere ilişkin yetki ve sorumluluğun idareye ait olduğu, ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmadığı hususuna ilişkin olarak, somut olayda, yasaklamaya dayanak teşkil eden işlemler Kurulun düzeltici işlem kararı ile ortadan kaldırıldığından, yasaklama işlemlerine ilişkin yetki ve sorumluluk idareye ait olmakla birlikte; idarece anılan kararın uygulanmasını teminen gerçekleştireceği işlemlerde, idarece alınan yasaklama kararının yeniden değerlendirmesi gerektiği hususunun da belirtilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karar gerekçeleri arasında, “idarece alınan yasaklama kararının yeniden değerlendirmesi gerektiği” hususunun yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurulca verilen karara katılıyorum.