KİK Kararı: 2022/UM.II-1510

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/056
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 30.11.2022
Karar No : 2022/UM.II-1510
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Necmettin Erbakan Üniversitesi Rektörlüğü (Meram Tıp Fakültesi Hastanesi),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1035882 İhale Kayıt Numaralı “Nükleer Tıp İçin Pet/Bt Pozitron Emisyon Tomografisi / Bilgisayarlı Tomografi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Necmettin Erbakan Üniversitesi Rektörlüğü (Meram Tıp Fakültesi Hastanesi) tarafından 17.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nükleer Tıp İçin Pet/Bt Pozitron Emisyon Tomografisi / Bilgisayarlı Tomografi” ihalesine ilişkin olarak Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 27.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.11.2022 tarih ve 60292 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1294 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 2'nci maddesinin (ç) bendinin rekabet koşullarını ortadan kaldırdığı, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamadığı, şöyle ki,

İhale İlanı’nın 2'nci maddesinde “İhale Konusu Mal Alımın Süresi/Teslim Tarihi” başlıklı (ç) bendinde “Ayrıca bir iş programı yapılmayacak olup sözleşmenin imzalanmasından itibaren 25.12.2022 tarihine kadar ihale konusu cihazın montajı yapılıp çalışır vaziyette idareye teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu düzenlemenin “ç)Süresi/teslim tarihi: Sözleşmenin imzalanmasını müteakip 150 (yüzelli) takvim günü içerisinde 1 (bir) defada teslim edilecektir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği fakat idare tarafından anılan talebin reddedildiği,

Mevcut düzenlemeye uygun olarak 25.12.2022 tarihine kadar alım konusu cihazın montajının yapılarak çalışır vaziyette idareye teslim edilmesinin mümkün olmadığı, idarece mal alımının süresi ve teslim tarihi, ihale konusu işe elverişli olarak belirlenmediği, PET/BT sistemlerinin yüksek teknoloji sistemler olup Onkoloji, Nöroloji ve Kardiyoloji alanlarında klinik olarak kanıtlanmış ileri uygulamalar sunduğu, PET/BT sistemleri, kullanan Nükleer Tıp Kliniğinin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenen konfigürasyonlar ile siparişe istinaden özel olarak üretilen sistemler olduğu, PET/BT sistemleri kompleks yapıda olup, içeriğinde hem PET hem de BT (Bilgisayarlı Tomografi) bileşenleri bulunduğundan üretim bandında yeterli süreye ihtiyaç duyulduğu, cihazların üretim ve ilgili kalite kontrol süreçlerinin tamamlanmasından sonra deniz yolu veya hava yolu ile cihaz Türkiye'ye getirildiği ve ilgili kliniğe kurulum çalışmalarına başlandığı, mekanik montaj işlemlerinin yüksek teknoloji cihazlarda 5-7 gün arasında tamamlandığı, mekanik montaj sonrasında cihazın devreye alınması (start-up) işlemi için ise yine 5-7 günlük bir süreye ihtiyaç duyulduğu,

Ayrıca, ihale konusu işe ait Teknik Şartname’nin "E. Eğitim” başlığı altında açıklandığı üzere mal alımına konu cihazın kullanımına ilişkin olarak yüklenici tarafından toplam 7 günlük bir eğitim verilmesi gerektiği, itirazen şikayet başvurusuna konu ihalenin 17.11.2022 tarihinde gerçekleştirileceği, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ve alt mevzuat hükümleri gereğince, ihale gününden itibaren 10 gün içinde kesinleşen ihale kararının yayımlanması, kesinleşen ihale kararının yayımlanmasının ardından 10 gün içinde ise sözleşmeye davet yazısının ihale üzerinde bırakılan firmaya gönderilmesi gerektiği, aktarılan süreler dikkate alındığında, ihale konusu işe ait sözleşmenin ancak 07.12.2022 tarihinde taraflarca imzalanabileceği, ihale ilanında, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 25.12.2022 tarihine kadar cihazın montajının yapılıp kullanılabilir şekilde idareye sunulmasının talep edildiği, sözleşmenin imzalanması ile cihazın montajının tamamlanması ve kullanıma hazır şekilde idareye teslim edilmesi gereken tarih arasında 18 (onsekiz) gün bulunduğu, cihazın sözleşmenin imzalanmasından itibaren 18 gün içinde çalışır ve montajı tamamlanmış şekilde tesliminin mümkün olmadığı, cihazın sözleşmenin imzalanmasını müteakip çalışır vaziyette teslim edilebilmesi için gerekli sürenin en az 150 (yüzelli) gün olduğu, dolayısıyla idare tarafından ihale ilanında 25.12.2022 tarihine kadar cihazın montajının tamamlanmış, kullanıma hazır şekilde teslim edilmesi gerektiği belirlenmesinin ihaleye katılımı daralttığı, rekabeti ortadan kaldırdığı ve dolayısıyla verimlilik ile fonksiyonelliği sağlamadığı,

2. Teknik Şartname’nin "PET Sistemi” başlıklı A.2.4'üncü maddesinde “Sistem yüksek verimlilikle görüntü oluşturulmasına olanak sağlayan SIPM detektör teknolojisine sahip olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan maddenin “PET dedektörü kristal materyali 511 keV fotonların saptanmasına olanak sağlayan Lütesyum (LSO, LYSO, Lutetium Based Sintillation Crystal) materyallerinden birini içermeli ve en yüksek verimlilikle görüntü oluşturulmasına olanak sağlayan PMT veya ŞIPM dedektör teknolojisine sahip olmalıdır.” şeklinde düzenlenmesinin talep edildiği,

Ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

Dedektör teknolojisinin tek başına bir PET/BT sisteminin yüksek performanslı olmasını sağlamadığı, sistemlerin sahip olduğu yüksek performansı sağlayan diğer parametrelerin göz ardı edilmemesi gerektiği, PET/BT sistemlerinde dedektör teknolojisinin yanı sıra dedektör malzemesi, kristal sayısı ve kristal boyutunun oldukça önemli olduğu, PET dedektörü kristal materyali 511 keV fotonların saptanmasına olanak sağlayan Lütesyum (LSO, LYSO, Lutetium Based Sintillation Crystal) materyallerinden birini içermesinin sistemin yüksek sensitivitede, yüksel uzaysal rezolüsyonda, yüksek sayım kapasitesinde ve büyük aksiyel görüş alanına sahip olmasına olanak sağladığı, mal alımına konu edilen cihazın verimliliği ve fonksiyonelliğini arttırdığı, ö

rneğin kendileri tarafından sağlanan PET/BT sisteminin kristal sayısının 20,280 adet olup, açıklandığı üzere piyasadaki dijital PET/BT olarak adlandırılan cihazlardan yaklaşık %30 daha fazla kristal sayısına sahip olarak üstün performans gösterdiği, PET/BT sisteminin bir diğer önemli parametresi olan kristal boyutunun da diğer firmalara göre daha küçük yapıda olmasının volümetrik rezolüsyonun en yüksek seviyede olmasını sağladığı, PET/BT sisteminin PMT dedektör teknolojisinde yer alan küçük kristal boyutları ile küçük kanser hücrelerinde kesin teşhis ve tanı netliği sağlandığı, ancak mevcut Teknik Şartname düzenlemesi, kendilerinin ihaleye katılmasını engellediği, eşit şartlarda rekabet imkanını ortadan kaldırdığı ve verimlilik ile fonksiyonelliği sağlamadığı,

3. Teknik Şartname’nin “BT Sistemi” başlıklı A.3.3'üncü maddesinde “BT Sistemi en az 64 sıralı detektöre sahip ve en az 128 kesit oluşturabilen çok-kesit (multi slice)-BT ile entegre olmalı. ve tam bir uyum içerisinde çalışmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu,

Anılan maddenin “BT Sistemi en az 32 sıralı detektöre sahip olup en az 40 veri toplama kanalına (DAS) sahip olmalı ve en az 120 kesit oluşturabilen çok kesit (multi slice)- BT ile entegre olmalı ve tam bir uyum içerisinde çalışmalıdır.” şeklinde düzenlenmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

Kendi ürünlerinin sahip olduğu BT sisteminin 32 sıra dedektör mimarisinde olup, diğer BT sistemlerinden farklı olarak her bir sıra dedektör içerisinde 2 adet elektronik veri toplama kanalına sahip olduğu, Z-Sharp teknoloji ile X ışınlarını daha efektif kullanarak, birim zamanda daha fazla data alınabilmesi için dedektör mimarisinde tasarlandığı, sistemin 40 gerçek kesit alıp rekonstrüksiyon ile 120 kesit alabildiği ancak mevcut Teknik Şartname düzenlemesinin, kendilerinin ihaleye katılmasını engellediği, eşit şartlarda rekabet imkanını ortadan kaldırdığı ve verimlilik ile fonksiyonelliği sağlamadığı,

4. Teknik Şartname’nin “Garanti, teknik servis, yedek parça” başlıklı D.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin istekliler nezdinde belirsizlik yarattığı ve yükleniciyi gereksiz külfet altına soktuğu,

Teknik Şartname’nin "Garanti, Teknik Servis, Yedek Parça” başlıklı D.2.'nci maddesinde “Firmalar teklifleri ile birlikte ücretsiz garanti süresi bitiminden itibaren ileriye dönük döviz bazında yıllık parça dahil ve parça hariç bakım tekliflerini sunacaklardır. Garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca yıllık bakım ve onarım ücretleri, ihalede teklif edilen. cihaz bedelinin:

Parça hariç %3

Parça dahil (tüp, dedektör hariç) %6,

Parça dahil (tüp, dedektör ve tüm parçaları ile birlikte) %12'sini geçmeyecektir.

-Cihazın garanti sonrası yedek parça dahil veya hariç bakım onarım hizmeti ücretlerinin değerlendirilmesinde ihale qünü T.C Merkez bankası döviz alış kuru üzerinden hesaplanan bedeli üzerinden veya TUK fiyat endeksleri üzerinden güncellenecektir. İdare her iki güncelleme seçeneğinden kendi seçtiği seçeneği tercih ederek hesap yapmakta serbesttir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan maddenin “Firmalar teklifleri ile birlikte ücretsiz garanti süresi bitiminden itibaren ileriye dönük döviz bazında yıllık parça dahil ve parça hariç bakım tekliflerini sunacaklardır. Garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca yıllık bakım ve onarım ücretleri, ihalede teklif edilen cihaz bedelinin:

Parça hariç %3

Parça dahil (tüp, dedektör hariç) %6,

Parça dahil (tüp, dedektör ve tüm parçaları ile birlikte) %12'sini geçmeyecektir.

-Cihazın garanti sonrası yedek parça dahil veya hariç bakım onarım hizmeti ücretlerinin değerlendirilmesinde ihale günü T.C Merkez bankası döviz alış kuru üzerinden hesaplanan bedeli üzerinden hesaplanacaktır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından anılan talebin reddine karar verildiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin anılan maddesinin mevcut halinin istekliler nezdinde tereddüt yarattığı, cihazın garanti sonrası yedek parça dahil veya hariç bakım onarım hizmeti ücretlerinin değerlendirilmesinde ihale günü T.C. Merkez Bankası döviz alış kurunun mu, yoksa TÜİK fiyat endekslerinin mi esas alınacağının ihale dokümanında belirlenmediği, idareye her iki güncelleme seçeneğinden birini seçme konusunda takdir yetkisi tanınarak istekliler nezdinde hangi güncelleme yönteminin kullanılacağına ilişkin bir belirsizlik oluşturulduğundan isteklilerce sağlıklı teklif hazırlanmasının mümkün olmadığı, cihazlar için yedek parçaların üreticiden müvekkil şirket dahil sektördeki birçok şirkete satışı döviz üzerinden gerçekleştirildiği, dolayısıyla cihazların bakımının (yedek parça maliyetleri, gerektiğinde bakım kiti kira maliyetleri vb. kalemler) istekliler bakımından döviz bazında maliyetler oluşturduğu, yüklenicinin gereksiz külfet altına sokulmaması ve tekliflerin hazırlanması aşamasında belirsizlik yaşanmaması adına ilgili Teknik Şartname maddesinin talepleri doğrultusunda değiştirilmesi gerekirken reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

5. İdari Şartname’nin "Diğer Hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinin (ı) bendinde “ı) İhale uhdesinde kalan istekliler, imzalanacak sözleşme kapsamındaki malzemelerin ".kik uzantılı” xml teklif dosyasını hazırlanarak, sözleşmenin imzalanması aşamasında idareye sunacaklardır.” düzenlemesinin bulunduğu, kendileri tarafından, ihale uhdesinde kalan isteklilerden imzalanacak sözleşme kapsamındaki malzemelerin “.kik uzantılı” xml teklif dosyası hazırlanarak, sözleşmenin imzalanması aşamasında idareye sunulmasının talep edilmesinin güncel mevzuata aykırı olması nedeni ile ilgili maddenin İdari Şartname düzenlemeleri arasından çıkarılmasının talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

Tıbbi cihazların kaydı ile ilgili 2007 yılından itibaren ihale, alım ve ödeme süreçlerinde ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından aktif olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB) sisteminin kullanıldığı, Sağlık Bakanlığı ve TÜBİTAK arasında imzalanan sözleşme kapsamında 02.06.2017 tarihinde yapılan duyuru ile 12.06.2017 tarihinde tıbbi cihazlarda TİTUBB kapatılarak yerine ÜTS kullanılmaya başlandığı, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun 04.05.2018 tarihli duyurusu ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası (TİTUBB)'dan aktarılan ancak henüz ÜTS'de kaydı tamamlanmamış ürünlerin ÜTS başvurularının 29.10.2018 tarihine kadar tamamlaması gerektiği ve anılan tarih itibariyle TİTUBB'un tamamen kapatılacağı ilan edildiği, bu durumda ihale konusu tıbbi cihazlar yönünden TİTUBB sistemi tamamen kalkmış olup ihale süreçlerinde ÜTS kullanıldığı, ilgili maddenin (ı) bendinde yer alan "1) İhale uhdesinde kalan istekliler, imzalanacak sözleşme kapsamındaki malzemelerin ”.kik uzantılı" xml teklif dosyasını hazırlanarak, sözleşmenin imzalanması aşamasında idareye sunacaklardır.” ibaresinde yer alan kik uzantılı xml dosyaları eski TİTUBB sistemi ile uyumlu olarak çalışmakta olduğu, dolayısıyla xml uzantılı teklif dosyasının eski TİTUBB sisteminde geçerli olduğu, tıbbi cihaz alımlarına ilişkin teklif bilgileri girilirken isteklilerin teklif zarflarının içinde bulunan ve İhale Bildirim Yazılımı (EKAP için hazırlanan) tarafından hazırlanmış teklif dosyalarının da (KIK uzantılı XML dosyası) EKAP'a yükleneceğine dair madde hükmünü ihtiva eden Elektronik Kamu Alımları Platformunun Kullanılmasına İlişkin 1 Nolu Tebliğ’, 07.06.2014 tarih 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektronik Kamu Alımları Platformunun Kullanılmasına İlişkin 1 Nolu Tebliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tebliğ ile yürürlükten kaldırıldığı, dolayısıyla ürün kayıt ve takip işlemleri ile ihale bildirimleri artık sadece Ürün Takip Sistemi (ÜTS) üzerinden gerçekleştirilebildiği, yeni mevzuat ve yönetmeliklerle Sağlık Bakanlığı’nın duyurusunu yaptığı yeni sistemin ÜTS, Sağlık Bakanlığı için geçerli olan tek sistem olma özelliğinde olduğu, ÜTS ile uyumlu olmayan “.kik uzantılı xml” teklif dosyasının hazırlanmasının imkansız olduğu ve teklif vermeyi engellediği,

6. Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin yükümlülükleri” başlıklı 16.7.2.1'inci maddesinde tamir süresinin ihale konusu cihaz özellikleri ile uyumsuz şekilde belirlendiği, 04.11.2022 tarihli zeyilnamenin yayımlanmasından önce ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın "Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 16.7.2.1'inci maddesinin “Malın tamir süresi en fazla 1 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Malın arızasının 1 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” şeklinde düzenlendiği,

Kendileri tarafından yapılan şikayet başvurusu ile anılan maddenin “Malın tamir süresi en fazla 30 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihinden başlar. Tamamen hasta alınamayan ve malın arızasının 30 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” şeklinde düzenlenmesinin talep edildiği fakat 04.11.2022 tarihinde idarece yayımlanan zeyilname ile söz konusu düzenlemenin ileri sürülen hususlar dikkate alınmaksızın “Malın tamir süresi en fazla 15 iş günüdür. Bu süre mala ilişkin arızanın yükleniciye veya yetkili servise bildirildiği tarihten itibaren başlar. Malın arızasının 15 iş günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip başka bir malı idareye tahsis eder.” şeklinde değiştirildiği, anılan maddenin talepleri doğrultusunda düzenlenmediği, anılan durumun hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

İdarece malın tamir süresinin 15 gün olarak belirlenmesinin ihale konusu cihazın özellikleri ile bağdaşmadığı, uyumsuzluk gösterdiği, pek çok görüntüleme cihazının müşteri siparişine istinaden üretilen ve depo stoğu olmaksızın yurtdışından ithal edilerek sahaya kurulumu gerçekleştirilen cihazlar olduğu, dolayısıyla tamir süresinin yeniden temine elverişli olacak şekilde belirlenmesinin olası bir arıza durumunda kamunun zarara uğratılmasının önlenmesini ve ihale dokümanı düzenlemelerinin işin niteliği ile bağdaşacak şekilde tanzim edilmesini sağladığı,

7. Sözleşme Tasarısı’nın "Diğer Hususlar' başlıklı 44.1'inci maddesinde “ÜTS (Ürün Takip Sistemi)” e kayıtlı olmayan veya kodu doğru verilmeyen barkod numaraları nedeniyle kurumun zarara uğraması durumunda, bu zarar yükleniciden tahsil edilecektir.

Satın alınan Tıbbi cihazla ilgili bakım onarım ihtiyacı duyulması halinde garanti süresi içinde satışı yapan yüklenici 2 (İki) yıl süreli garantiye istinaden bakımını 2 iş günü içerisinde üretici veya ithalatçı firmaya yaptıracaktır. Yükleniciye ulaşılmaması halinde idare tarafından ithalatçı veya imalatçı firmaya ulaşılacak ve cihazın tamir ve bakımı sağlanacaktır. Yüklenici imalatçı veya ithalatçıya ulaşılamaması halinde cihazın bakım ve onarımını idare tarafından piyasadaki servislere yaptırılıp bedeli yüklenicinin idaredeki kesin teminatından karşılanacaktır. Teminatın yetersiz kalması durumunda yüklenicinin idaredeki diğer alacaklarından kesilmek suretiyle karşılanacak veya yasal yollarla tahsil edilecektir.

Cihazda veya cihazın kullanımından (kullanıcı hataları hariç) kaynaklanan idareye, personele, çevreye ve üçüncü kişilere verilebilecek her türlü zararların (radyasyon, yangın, elektrik kaçağı v.b.) sorumluluğu garanti süresi boyunca yükleniciye aittir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Kendileri tarafından idareye şikayet başvurusu kapsamında anılan maddenin “ÜTS (Ürün Takip Sistemi)' e kayıtlı olmayan veya kodu doğru verilmeyen barkod numaraları nedeniyle kurumun zarara uğraması durumunda, bu zarar yükleniciden tahsil edilecektir.

Satın alınan Tıbbi cihazla ilgili bakım onarım ihtiyacı duyulması halinde garanti süresi içinde (2 (İki) yıl) bakım onarımı 2 iş günü içerisinde üretici veya ithalatçı tarafından yapılacaktır.

Cihazdan veya cihazın kullanımından (kullanıcı hataları hariç) kaynaklanan idareye, personele, çevreye ve üçüncü kişilere verilebilecek belgelenen doğrudan zararların (radyasyon, yangın, elektrik kaçağı v.b.) sorumluluğu ölçüsünde, garanti süresi boyunca yükleniciye aittir.” şeklinde düzenlenmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, şöyle ki;

Ülke pazarında görüntüleme (PET CT) cihazı satışı yapan firmaların tamamının üretici temsilcisi veya ithalatçı firma olarak faaliyet gösterdiği, görüntüleme cihazı sektöründe bayilik kavramı nadiren görülmekte olup genellikle kamu zararının oluşmasına yol açtığı, mevcut Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin kamu yararının üst düzeyde sağlanabilmesi adına, ilgili maddenin yalnızca üretici veya ithalatçıyı kapsayacak şekilde değiştirilmesi gerektiği, bununla birlikte, mevcut Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin kullanıcı hataları hariç olmak üzere cihazda veya cihazın kullanımından kaynaklanan idareye, personele, çevreye ve üçüncü kişilere verilebilecek her türlü zararların sorumluluğunun garanti süresi boyunca yükleniciye ait olduğunu belirttiği, ancak söz konusu düzenlemenin yüklenici bakımından hakkaniyete aykırı şekilde kapsamlı ve soyut zararlara ilişkin bir sorumluluk öngörmekte olduğu, anılan düzenlemenin talep edilen şekilde yalnızca belgelenen doğrudan zararları kapsayacak ve yüklenicinin sorumluluğu ölçüsünde sınırlanacak biçimde düzenlenmesi halinde hangi hususların yüklenicinin sorumluluğu çerçevesinde yer aldığına ilişkin tereddüt yaşanmayacağı,

8. 04.11.2022 tarihli zeyilnamenin yayımlanmasından önce Sözleşme Tasarısı’nın 44.2'nci maddesinin (d) bendinin “Arıza bildirimleri mesai saatleri içerisinde telefon veya cep telefonu veya faks veya eposta yoluyla yapılacaktır. Cihaz arızalarına 24 (Yirmidört) saat içinde yerinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalar tespitten sonra 1 (Bir) iş günü içinde cihazı çalışır duruma getirmek zorundadır. Parça gerektiren arızalar en fazla 10 (on) iş günü içerisinde giderilmelidir. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı veya özel izne tabi yedek parçalar gerektiği durumlarda yüklenicinin bu durumu belgelendirmesi ile kurum tarafından uzatılacaktır. Burada parçadan kastedilen kodlu veya katalogda bulunan yedek parçalardır.” şeklinde olduğu,

Kendileri tarafından idareye şikayet başvurusu kapsamında anılan maddenin “Arıza bildirimleri mesai saatleri içerisinde telefon veya cep telefonu veya faks veya e-posta yoluyla yapılacaktır. Cihaz arızalarına 1 (bir) iş günü içinde yerinde müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalar tespitten sonra I (Bir) iş günü içinde cihazı çalışır duruma getirmek zorundadır. parça gerektiren arızalar en fazla 10 (on) iş günü içerisinde giderilmelidir. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı veya özel izne tabi yedek parçalar gerektiği durumlarda yüklenicinin bu durumu belgelendirmesi ile kurum tarafından uzatılacaktır. Burada parçadan kastedilen kodlu veya katalogda bulunan yedek parçalardır.” şeklinde düzenlenmesinin talep edildiği fakat 04.11.2022 tarihinde idarece yayımlanan zeyilname ile söz konusu düzenlemenin şikayet başvurusunda ileri sürülen hususlar dikkate alınmaksızın “Arıza bildirimleri mesai saatleri içerisinde telefon veya cep telefonu veya faks veya e-posta yoluyla yapılacaktır. Cihaz arızalarına 24 (Yirmidört) saat içinde yerinde veya uzaktan müdahale edilmelidir. Parça gerektirmeyen arızalar tespitten sonra 1 (Bir) iş günü içinde cihazı çalışır duruma getirmek zorundadır. Parça gerektiren arızalar en fazla 10 (on) iş günü içerisinde giderilmelidir. Bu süre, resmi kurumlarca ithalatı kısıtlı veya özel izne tabi yedek parçalar gerektiği durumlarda yüklenicinin bu durumu belgelendirmesi ile kurum tarafından uzatılacaktır. Burada parçadan kastedilen kodlu veya katalogda bulunan yedek parçalardır.” şeklinde değiştirildiği, anılan maddenin talepleri doğrultusunda düzenlenmediği ve bu durumun hukuka aykırı olduğu, şöyle ki;

Teknik servis hizmetinin, yalnızca mesai gün ve saatlerinde verilmekte olduğu, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 44.2'nci maddesinin (d) bendinde talep edilen yüklenici müdahalesi için tanınan sürenin yalnızca mesai gün ve saatlerini kapsayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, aksi yöndeki mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri, mesai saatleri dışında teknik servis hizmeti veremeyecek ve dolayısıyla olası bir arıza durumunda cihaza müdahale edemeyecek olan yükleniciyi gereksiz külfet altına sokacağı,

9. Sözleşme Tasarısı’nın 44.2'nci maddesinin (e) bendinde “Garanti süresinin bitimini müteakip olmak üzere, cihazda periyodik olarak değişmesi gereken parçalar varsa bunların isimleri, değişim sıklıkları ve taahhüt edilen uzun vadeli döviz bazındaki fiyatları ayrı bir liste hafinde sunulacaktır. Firma daha sonradan bu parçaları daha sık değiştirmesi durumunda ücret talep etme hakkı olmayacaktır ve periyodik değişimlerde bu parçalar için talep edilen ücretler teknik bakım anlaşması taahhüdü yapılan süre için burada verilen döviz bazındaki fiyatı aşamayacaktır. Satıcı firmanın burada isimleri ve fiyatları verilmeyen parçaların periyodik değişimini yapması durumunda ücret talep etme hakkı yoktur. (herhangi bir parça üretici firma tarafından değiştirildiği veya parça numarası değiştirildiği taktirde, yazılı olarak idareye bildirilecektir.)” düzenlemesinin yer aldığı,

Kendileri tarafından idareye şikayet başvurusu kapsamında anılan maddenin “Garanti süresinin bitimini müteakip olmak üzere, cihazda periyodik olarak değişmesi gereken parçalar varsa bunların isimleri, değişim sıklıkları ve taahhüt edilen uzun vadeli döviz bazındaki fiyatları ayrı bir liste halinde sunulacaktır. Periyodik değişimlerde bu parçalar için talep edilen ücretler teknik bakım anlaşması taahhüdü yapılan süre için burada verilen döviz bazındaki fiyatı aşamayacaktır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak anılan talebin idare tarafından hukuka aykırı olarak reddedildiği, şöyle ki;

İhale konusu ileri teknoloji ürünü görüntüleme cihazlarında ömürlü sarf malzemelerinin ömrü birçok faktöre bağlı olarak değişiklik gösterdiği, örneğin kullanım alışkanlıkları, ortam koşulları, bakım ve onarım kalitesi, kullanım (hasta) yoğunluğu gibi faktörler, sarf malzemelerinin ömrünü önemli ölçüde etkileyen faktörler arasında olduğu, dolayısıyla istekli tarafından teklif oluşturma aşamasında bu ve benzeri faktörlerin ömürlü sarf malzemelerinin kullanım süresini nasıl etkileyeceğini bilebilmesinin mümkün olmadığı, bununla birlikte ihale konusu yüksek teknoloji ürünü görüntüleme cihazlarında yıllar içinde dünyada yaşanabilecek teknolojik yenilikler neticesinde kimi zaman bir parçanın üstlendiği görevi birkaç parça yahut birkaç parçanın üstlendiği görevi yekpare bir parça sağlayabilmekte olduğu, bu tür değişimlerin cihazların stabilitesi, hızı ve yeteneklerine olumlu bir katkı sağladığı, mevcut ihale dokümanı düzenlemelerinin bu gibi teknolojik yenilik ve değişimlerin meydana gelmesi halinde yüklenicinin verimlilik ve fonksiyonelliği artıracak nitelikte parçaları sağlamasını engellediği, dolayısıyla yüklenicinin temin ettiği malın daha verimli ve efektif şekilde kullanılmasını, gerekli iyileştirmelerin yapılmasını mümkün kılmadığı,

10. Sözleşme Tasarısının 44.2'nci maddesinin (h) bendinde “Garanti süresi boyunca cihazın periyodik olarak kalibrasyonu ve bakımı yapılacaktır. Garanti süresi dolmadan iki hafta önce cihazın son kez kalibrasyon ve bakımları yapılacaktır. Bu bakımdan sonraki 2 aylık dönemde oluşabilecek arızalarda garanti kapsamındaki bakım/tamir şartları geçerli olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Kendileri tarafından idareye şikayet başvurusu kapsamında anılan maddenin “Garanti süresi boyunca cihazın periyodik olarak kalibrasyonu ve bakımı yapılacaktır. Garanti süresi dolmadan iki hafta önce cihazın son kez kalibrasyon ve bakımları yapılacaktır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak anılan talebin idare tarafından hukuka aykırı olarak reddedildiği, şöyle ki;

Mevcut Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin, kamu zararına yol açacak şekilde düzenlendiği, ihale kapsamında sunulacak ileri teknoloji ürünü görüntüleme cihazlarının genellikle kamu kurumları için üretici tarafından standart olarak 2 yıl garanti ile temin edilmekte olduğu, idarece ek garanti süresi talep edilmesinin cihazın teklif fiyatında artış yaşanmasına sebep olacağı, bu durumun hem yüklenicinin gereksiz külfet altına sokulmasına yol açtığı, hem de teklif fiyata ek garanti süresinin talep edilmesine sebep olarak kamu zararı oluşması riskini doğurduğu,

11. Sözleşme Tasarısı’nın 44.3'üncü maddesinde “Firma 2 yıllık garanti süresi dolduktan sonra en az teknik şartnamede belirtilen süre kadar, teknik şartnamede belirtilmediyse 8 yıl, yedek parça ve servis hizmeti sağlayacaktır. Yıllık periyodik bakım (en az 4 defa) ve sistem arıza onarımı sözleşmesi için; parça hariç cihaz satınalma bedelinin en fazla 963'ünü, parça dahi/ cihaz bedelinin en fazla 966'sını geçmemek üzere olacaktır. İlgili garanti taahhütleri istekli tarafından malın teslimi sırasında muayene kabul komisyonuna teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Kendileri tarafından idareye şikayet başvurusu kapsamında anılan maddenin “Firma 2 yıllık garanti süresi dolduktan sonra en az teknik şartnamede belirtilen süre kadar, teknik şartnamede belirtilmediyse 8 yıl, yedek parça ve servis hizmeti sağlayacaktır. Yıllık periyodik bakım (en az 4 defa) ve sistem arıza onarımı sözleşmesi için; parça hariç cihaz satınalma bedelinin en fazla 963'ünü, parça dahi/ (tüp, dedektör hariç) cihaz bedelinin en fazla %6 sını geçmemek üzere olacaktır. Bu bedellerin hesabı ihale günü T.C Merkez Bankası döviz alış kuru üzerinden hesaplanacaktır. ilgili garanti taahhütleri istekli tarafından malın teslimi sırasında muayene kabul komisyonuna teslim edilecektir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği ancak anılan talebin idare tarafından hukuka aykırı olarak reddedildiği, şöyle ki;

Mevcut Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin yükleniciyi gereksiz külfet altına soktuğu ve istekliler nezdinde belirsizlik yarattığı, ihale dokümanında belirlenen yüzdelerin hangi yöntem ile hesaplanacağının düzenlenmediği, ihale kapsamında isteklilerce sunulacak cihazlar için üretilen yedek parçaların satışının genellikle döviz üzerinden gerçekleştirildiği, dolayısıyla cihazların bakımının (yedek parça maliyetleri, gerektiğinde bakım kiti kira maliyetleri vb. kalemler) döviz bazında maliyetler oluşturduğu, bu nedenle bakım onarım yüzdelerinin cihaz satış bedelinin döviz cinsinden karşılığı üzerinden hesaplanmasının gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin konusunun Necmettin Erbakan Üniversitesi (Meram Tıp Fakültesi Hastanesi) tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nükleer Tıp İçin Pet/Bt Pozitron Emisyon Tomografisi / Bilgisayarlı Tomografi Alımı” işi olduğu, 18.10.2022 tarihinde ihale ilanının yayınlandığı, 17.11.2022 tarihinde yapılması öngörülen ihalenin 15.11.2022 tarihinde alınan bir kararla ihale tarihi ve saatinden önce iptal edildiği, anılan kararda “Cihaz için ayrılan ödeneğin daha acil ihtiyaç duyulan diğer cihaz alımlarında kullanılması gerektiği düşünüldüğünden söz konusu cihaz alımı ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 16. maddesi gereğince iptaline karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği, bu hususun 17.11.2022 tarihinde ilan edildiği görülmüştür.

İhalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğindedir. Bu çerçevede, bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı, ek olarak cihaz için ayrılan ödeneğin daha acil ihtiyaç duyulan diğer cihaz alımlarında kullanılması gerektiği ifade edilerek iptal edildiğinin belirtildiği, başvuru sahibinin iddialarının da ihale dokümanındaki eksiklik ve aykırılıklara yönelik olduğu, Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine yer olmaması nedeniyle başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.