KİK Kararı: 2022/UM.II-1067

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/042
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 07.09.2022
Karar No : 2022/UM.II-1067
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Meryem ÖZMEN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı Dış Satın Alma Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/759112 İhale Kayıt Numaralı “Atatürk HES İşletme Müdürlüğü, Ilısu HES İşletme Müdürlüğü ve Keban HES İşletme Müdürlüğüne Bağlı Kiğı HES'in İhtiyacı Kamera ve Güvenlik Sistemi Kurulumu, Güncellenmesi ve Yenilenmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı Dış Satın Alma Müdürlüğü tarafından 27.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Atatürk HES İşletme Müdürlüğü, Ilısu HES İşletme Müdürlüğü ve Keban HES İşletme Müdürlüğüne Bağlı Kiğı HES'in İhtiyacı Kamera ve Güvenlik Sistemi Kurulumu, Güncellenmesi ve Yenilenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.nin 27.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2022 tarih ve 31519 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/706-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 27.12.2021 tarihinde yapılan ihalede, idare tarafından 17.01.2022 tarihinde tebliğ edilen 14.01.2022 tarihli “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” kararında kendileri ile ilgili olarak “...şirketin sermayesinin tamamına sahip olan Fatih Başçı’nın 28.10.2021- 28.10.2022 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği, ihale mevzuatının ilgili hükümlerine göre geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin tesis edileceği” ifadelerine yer verildiği,

27.01.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, firmaları ERB Tek. ve Bil. Hiz. San ve Tic. A.Ş. hakkında yasaklama kararı bulunmadığı gibi, şirket ortağı Fatih Başçı hakkında da doğrudan yasaklama kararı bulunmadığı, Fatih Başçı’nın hissedarı olduğu bir başka tüzel kişilik ERB Yapı San. Tic. A.Ş. (ERB Yapı) hakkındaki yasaklama kararına ilişkin Ankara 23. İdare Mahkemesince 30.12.2021 tarih ve E. 2021/2045 sayılı “yürütmenin durdurulması kararı” verildiği, işbu “yürütmenin durdurulması kararının” etkisi gereği ihale tarihinde ERB Yapı San. Tic. A.Ş. ile Fatih Başçı’nın yasaklılık durumunun kalmadığı,

Kamu tarafından yönetilen EKAP’ın açık olması nedeniyle iyi niyetli şekilde ihaleye katıldıkları, kusur ve kastının olmadığı, bu nedenle, ihaleye katılmalarının hukuka aykırı olmadığı açıklanarak idareden geçici teminat mektubunun iadesinin ve haklarında yasaklama kararı verilmemesinin talep edildiği,

İdare tarafından gönderilen 07.02.2022 tarihli yazıda, şikayet başvurusuna ilişkin olarak Fatih Başçı’nın yasaklılığına yönelik mahkemece “yürütmenin durdurulması kararı” verilip verilmemesine göre işlem tesis edileceğinin bildirildiği,

İlerleyen süreçte, idare tarafından geçici teminat mektubunun süresinin 30.09.2022 tarihine uzatılmasının talep edildiği, ancak idareye verdikleri 29.06.2022 tarihli cevapta; ERB Yapı San. Tic. A.Ş. hakkındaki yasaklama kararının Mahkemece yürütmesinin durdurulduğu ve doğrudan Fatih Başçı hakkında sonuç doğurduğunun belirtilerek geçici teminat mektubunun iade edilmesini talep ettikleri, ancak idarece taleplerinin hukuka aykırı olarak reddedildiği ve geçici teminat mektuplarının nakde çevrildiği,

Ankara 23. İdare Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve E. 2021/2045 sayılı kararı ile verilen yasaklama kararının yürütmesinin durdurulması ile bu kararın tıpkı iptal kararları gibi geriye yürüyeceği ve idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren durduracağı, dolayısıyla yasaklama kararının 28.10.2021 tarihinden itibaren ortadan kalktığı, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın da yasaklama kararını 28.10.2021 tarihinden itibaren kaldırdığı,

Sonuç olarak, ihaleye katılımda hukuka aykırılık bulunmadığı, ihalenin idarece iptaline karar verilmesi nedeniyle geçici teminat mektubunun iade edilmesi gerekirken paraya çevrilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve (Değişik:29/11/2018-7153/28 md.) bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “28.1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilirken uyulacak hususlar

28.1.1. Yasaklama kararı vermeye yetkili makamlar ve idarelerce uyulması zorunlu hususlar

…

b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;

1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,

2. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;

i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,

ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,

4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.

c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kuruma gönderilmesi,

ç) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,

d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması,

e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kuruma verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması,

Gerekmektedir.

…

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./6. md.) önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. (Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. (Ek:13/04/2013- 28617 R.G./8. md.) 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4. (Ek:13/04/2013- 28617 R.G./8. md.) Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Atatürk HES İşletme Müdürlüğü, Ilısu HES İşletme müdürlüğü ve Keban HES İşletme Müdürlüğüne bağlı Kiğı HES'in ihtiyacı kamera ve güvenlik altyapısına ait tüm güvenlik ihtiyaç ve ekipmanlarının temin edilerek kurulması ile aktif cihazların güncelleme ve yenilenmesi işİ

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 176 kalemde, Atatürk HES İşletme Müdürlüğü, Ilısu HES İşletme Müdürlüğü ve Keban HES İşletme Müdürlüğüne bağlı Kiğı HES'in kapalı devre kamera ve güvenlik sisteminin güncellenme ve yenilenmesi işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Atatürk HES İşletme Müdürlüğü, Ilısu HES İşletme Müdürlüğü ve Keban HES İşletme Müdürlüğü'ne bağlı Kiğı HES'in ambarı veya ilgili İşletme Müdürlüğü'nce Santral içinde gösterilecek yerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalede 12 adet ihale dokümanı edinildiği, iki isteklinin ihaleye teklif verdiği, Agim Araştır. Geliş. Let. Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyiminin tevsik edilemediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin sermayesinin tamamına sahip olan Fatih Başçı’nın tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının özetle; şirketin hisselerinin tamamına sahip ortağı Fatih Başçı hakkında verilen yasaklama kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararı bulunduğu ve bu sebeple ihaleye teklif verdikleri, ihale komisyonu kararında belirtilen şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinin ve geçici teminatın gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğuna yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; sürecin kronolojik olarak aşağıdaki sıralamaya göre seyrettiği görülmüştür;

1.17.01.2022 tarihinde isteklilere bildirilen 14.01.2022 tarihli “Bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptali” kararında; “ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.nin” (ERB Teknoloji) EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulaması sonucunda, 22.04.2019 tarih, 9814 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ne göre şirketin sermayesinin tamamına sahip olan Fatih BAŞÇI’nın 28.10.2021-28.10.2022 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olduğunun tespit edildiği, ...Kamu İhale Genel Tebliği’nin Haklarında “Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumu” başlıklı 28.1.9. no’lu maddesinin 28.1.9.4. no’lu maddesindeki açıklamalar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 ’nci maddesi, “Yasak Fiil veya Davranışlar başlıklı 17’nci maddesi ve “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi hükümlerine göre, ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A Ş. ile ilgili olarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin tesis edileceğinin” belirtildiği,

2. Başvuru sahibi tarafından 27.01.2022 tarihinde idareye sunulan başvuru dilekçesinde; “İhale komisyonu kararının dayanağını teşkil eden ihaleden yasaklama kararının Fatih Başçı’nın hissedarı olduğu bir başka tüzel kişilik ERB Yapı San. Tic. A.Ş. (ERB Yapı) hakkında tesis edildiği, Fatih BAŞÇI’NIN veya müvekkil ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.nin (ERB Teknoloji) ihaleden yasaklandığına ilişkin herhangi bir kararın söz konusu olmadığı,

Ayrıca ERB Yapı San. Tic. A.Ş. (ERB Yapı) hakkında tesis edilen yasaklama kararı hakkında Ankara 23. İdare Mahkemesi’nin 2021/2045 E. sayılı dosyası kapsamında 30.12.2021 tarihinde “yürütmenin durdurulması kararı” verildiği belirtilerek, bu kararın Fatih BAŞÇI bakımından sonuç doğurması ve Fatih BAŞÇI hakkındaki yasaklılık durumunun sona erdiğinin kabulünün gerektiği ve şirketin ihale dışı bırakılmamasının, geçici teminatının irat kaydedilmeyerek iade edilmesinin, şirket (ERB Teknoloji) hakkında yasaklılık kararı verilmemesinin” talep edildiği,

3. Başvuru sahibi tarafından 02.02.2022 tarihinde idareye sunulan ikinci başvuru dilekçesinde; Ankara 2. İdare Mahkemesinin 2021/2645 E. sayılı dava dosyası üzerinden ikame edilen dava ile ilgili Fatih Başçı aleyhine tesis edilen ve 28.10.2021 tarihli ve 31642 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama Kararı”nın öncelikle yürütmesinin durdurulması ve ardından iptaline karar verilmesinin talep edildiği belirtilmiş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi’nin, ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından ikame edilen ve Ankara 23. İdare Mahkemesi’nce görülen 2021/2045 E. sayılı dava dosyası ile bağlantı bulunduğu belirtilerek Fatih Başçı tarafından ikame edilen davada yetkili mahkemenin Ankara 23. İdare Mahkemesi olduğuna karar verilmesi nedeniyle, Ankara 23. İdare Mahkemesi’nden Fatih Başçı lehine “yürütmenin durdurulması kararı” verileceğinin izahtan vareste olduğunun ifade edildiği ve bu çerçevede idare tarafından verilecek kararın bu doğrultuda bekletilmesinin talep edildiği,

4. İdare tarafından, başvuru sahibine 07.02.2022 tarihinde gönderilen “İtirazın cevaplanması” başlıklı cevabi yazıda; “Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan; "Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir" hükmü çerçevesinde, şirket hakkında verilen yasaklama kararının şirketin % 50’den fazla hissesine sahip ortağını da kapsıyor olması karşısında, şirket hakkında verilen yasaklama kararının kaldırılmasına yönelik yürütmeyi durdurma kararının şirket hissedarını da kapsamasının beklendiğinin anlaşıldığı, şirketleri sermayesinin tamamına sahip olan Fatih BAŞÇI hakkında verilen, kamu ihalelerinden yasaklanması kararının kaldırılmasına yönelik olarak, Ankara 23. İdare Mahkemesi’nce yürütmenin durdurulması kararının alınıp alınmamasına göre Başkanlıklarınca işlem tesis edileceğinin’’ bildirildiği,

5. İlerleyen süreçte; başvuru sahibi tarafından idareye verilen 29.06.2022 tarihli dilekçede; “İdarenin 06.06.2022 tarihli yazısı ile 30.06.2022 vadeli geçici teminat mektubunun vadesinin 30.09.2022 tarihine kadar uzatılmasının talep edildiği, ancak ihalenin 14.01.2022 tarihinde iptal edildiğinden geçici teminat mektuplarının irat kaydedilmeyerek iade edilmesinin gerektiği, ayrıca ERB Yapı San. Tic. A.Ş. hakkındaki yasaklama kararının Mahkemece yürütmesinin durdurulduğu ve doğrudan Fatih BAŞÇI hakkında da sonuç doğurduğu, bu nedenle süre uzatım talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu, taraflarınca geçici teminat mektubunun vadesinin uzatılması talebinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığının” belirtildiği,

6. İdarenin başvuru sahibine gönderdiği 30.06.2022 “Geçici Teminat Mektubu” konulu cevabi yazıda; “Başvuru sahibince geçici teminatlarının irat kaydedilmemesinin talep edildiği, ihale kapsamında idarelerine sundukları ve vade uzatım taleplerine rağmen vadesini uzatmadıkları geçici teminat mektuplarının zaten irat kaydedilmeyeceği, idareleri hesaplarında nakdi geçici teminat olarak tutulmaya devam edileceği bildirilerek, idarelerinin vade uzatım taleplerindeki amacın, şirketleri ile ilgili yasaklama sürecinin uygulamaya geçirilmesi halinde bahse konu geçici teminatın geçerliliğini koruyarak kamunun zarara uğramasının önlenmesi olduğu, dolayısıyla, idarelerinin geçici teminatın vadesinin uzatılması ya da vade uzatımı yapılmayacaksa vadesi içerisinde nakde dönüştürülerek idareleri hesaplarına yatırılmasının talep edilmesinin idari bir zorunluluktan kaynaklandığı, Fatih BAŞÇI hakkında yasaklama kararının kaldırılmasına yönelik “yürütmeyi durdurma kararının” idarelerine yazıları tarihi itibarıyla (henüz) ulaşmadığının bildirildiği”, Fatih BAŞÇI hakkında mahkemeden yasaklama kararının kaldırılmasına yönelik bir karar olmadan tahmin ve ihtimaller doğrultusunda hareket etmelerinin beklenmemesi gerektiği, idarelerinin ihale mevzuatının amir hükümlerini uygulamakla yükümlü olduğu” ifade edildiği görülmüştür.

Öte yandan, ihale işlem dosyasında Fatih Başçı hakkında verilmiş bir mahkeme kararının yer almadığı görülmekle birlikte, EKAP üzerinden yapılan yasaklılık sorgulama işleminde, başvuru sahibi ERB Teknoloji ve Bilişim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında kayıt bulunmadığı, şirketin tüm hisselerine sahip olan Fatih Başçı’nın yürütmenin durdurulmasına konu 2020/630386 İKN’li ihale kapsamında yasaklılık durumunun yargı kararıyla “pasif” olduğu tespit edilmiştir.

Ancak adı geçen şahsın 2020/346054 İKN’lı ihale kapsamında Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından 24.11.2021-24.11.2022 tarihleri arasında da tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir.

Yapılan değerlendirmede, başvuru sahibi ERB Teknoloji ve Bilişifm Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.nin hisselerinin tamamına sahip Fatih Başçı’nın ortağı olduğu bir başka şirket olan ERB Yapı San. Tic. A.Ş. hakkında ve dolayısıyla Fatih Başçı hakkında da 2020/630386 İKN’li ihale kapsamında tüm ihalelere katılmaktan 28.10.2021-28.10.2022 tarihleri arasında bir yıl süre ile yasaklılık kararı bulunduğu, ancak ERB Yapı San. Tic. A.Ş. tarafından söz konusu yasaklılık kararına yönelik açılan iptal ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin davada Ankara 23. İdare Mahkemesinin 30.12.2021 tarihli ve 2021/2045 esas numaralı kararı ile “yürütmenin durdurulması”na karar verildiği ve söz konusu kararın 2020/630386 İKN’li ihale kapsamında verilen yasaklama kararının geri alınmasına ilişkin bir karar olarak değerlendirilerek yasaklama kararının ilk yayımlandığı tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla yürürlükten kalkmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Fatih Başçı hakkında 2020/346054 İKN’li ihale kapsamında 24.11.2021-24.11.2022 tarihleri arasında ayrı bir yasaklama kararı bulunduğu ve dolayısıyla başvuru sahibinin tüm hisselerine sahip ortağı Fatih Başçı’nın ihale tarihi (27.12.2021) itibariyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.