KİK Kararı: 2022/UM.I-726

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/032
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 15.06.2022
Karar No : 2022/UM.I-726
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Otoriter Gıda Yemekçilik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/7 İhale Kayıt Numaralı “Gıda Malzemeleri Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 24.02.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gıda Malzemeleri Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Otoriter Gıda Yemekçilik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.05.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.05.2022 tarih ve 25147 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/547 sayılı itirâzen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarına gönderilen 10.05.2022 tarihli sözleşmeye davet yazısına ilişkin olarak 16.05.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarece 24.05.2022 tarihinde şikayetlerine verilen cevap yazısında sözleşme imzalamalarına engel bir durum olmadığı, asıl amaçlarının teklif geçerlilik süresini doldurmak olduğu belirtilerek şikayet başvurularının reddedildiği ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerine başlanıldığı, şikayet ve itirâzen şikayet başvurularının ihale sürecini durdurma etkisi olduğundan idarece itirâzen şikayet başvuru süresi beklenilmeden teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemine başlanmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. Anayasa’nın 125’inci maddesi gereğince idarelerin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı karşılamakla mükellef olduğu, bu çerçevede yatırmış oldukları itirâzen şikayet başvuru bedelinin idarece taraflarına iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. …” hükmü,

Zikredilen Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Zikredilen Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.4. Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi

16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. Ancak isteklinin teklif verdiği kısımlardan birinde veya birkaçında, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken hallerden biri ortaya çıktığında, ilgili kısım veya kısımlara ilişkin teklif fiyatları esas alınarak gelir kaydedilecek geçici teminat tutarı belirlenecektir.

16.4.3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır.

16.4.4. Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. Bu durumda, başvuruya konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplara ilişkin sözleşmeler imzalanabilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Gıda Malzemeleri Alımı” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde;

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

…

…

…

…

8. Kısım

1

Ayçiçek Yağı

Kilogram

23.000

2

Mısırözü Yağı

Kilogram

14.000

3

Zeytin Yağı

Kilogram

2.500

4

Margarin

Kilogram

5.000

5

Krema (Ham Yağ)

Kilogram

50

9. Kısım

1

Bal (20 Gr)

Adet

145.000

2

Peynir (Eritme-Üçgen-25 Gr)

Adet

150.000

3

Fındık Ezmesi (Kakaolu-40 Gr)

Adet

60.000

4

Beyaz Peynir (Kahvaltılık 20 Gr)

Adet

180.000

5

Reçel (20 Gr)

Adet

180.000

6

Tahin Pekmez 40gr

Adet

30.000

7

Tereyağı (15 Gr)

Adet

180.000

…

…

…

…

13. Kısım

…

…

…

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nda işin süresi işe başlama tarihinden itibaren 9 ay olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 13 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

- İhale listesi 1. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 2. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 3. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 4. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 5. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 6. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 7. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 8. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 9. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 10. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 11. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 12. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.

- İhale listesi 13. Kısım bütün olarak değerlendirileceğinden bu kısımın tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

24.02.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 8’inci kısmına 4 isteklinin teklif sunduğu, bütün isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyetin (1.273.605,50 TL) üzerinde olduğu, idarece ihalenin en düşük fiyat teklifi sunan başvuru sahibi Otoriter Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve diğer teklifler reddedilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmediği,

İhalenin 9’uncu kısmına 3 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibi haricinde sunulan 2 teklifin de yaklaşık maliyetin (1.367.750,00 TL) üzerinde olduğu, idarece ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif sunan başvuru sahibi Otoriter Gıda Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve diğer teklifler reddedilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 01.04.2022 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 04.04.2022 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 04.04.2022 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 14.04.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirâzen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruya ilişkin olarak yapılan inceleme neticesinde alınan 27.04.2022 tarihli ve 2022/UM.I-551 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında “itirâzen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verildiği görülmüştür.

Bunun üzerine idarece 28.04.2022 tarihinde gönderilen yazılar ile başvuru sahibinin sözleşmeye davet edildiği, başvuru sahibi tarafından söz konusu sözleşmeye davet yazılarının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle yapılan şikayet başvuruları üzerine idarece düzeltici işlem belirlenmesine karar verilerek 10.05.2022 tarihinde yeniden sözleşmeye davet yazısı gönderildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 10.05.2022 tarihli sözleşmeye davet yazısına ilişkin olarak 16.05.2022 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun idarece uygun bulunmadığı ve şikayete cevabın 24.05.2022 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, aynı tarihte anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek, hakkında yasaklama kararı verilmesi işlemlerine başlandığı ve 02.06.2022 tarihli bakanlık oluru ile anılan isteklilerin 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan inceleme ve tespitler neticesinde şikayet ve itirâzen şikayet başvurularının ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisinin olduğu, başvurular sonucunda alınacak kararların sonucunun (başvuru ret, şikayet ret, düzeltici işlem belirlenmesi, iptal) bu durumu değiştirmeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 10.05.2022 tarihli sözleşmeye davet yazısına ilişkin olarak 16.05.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 24.05.2022 tarihinde şikayet başvurusunu reddettiği ve başvuru sahibinin idarenin kararına karşı 10 gün içerisinde itirâzen şikayet başvurusunda bulunma hakkı olduğu ve bu süre bitene kadar sözleşmenin imzalanma sürecinin erteleneceği anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler çerçevesinde idarece başvuru sahibinin itirâzen şikayet başvuru süreci sona ermeden süresinde sözleşme imzalamaya yanaşmadığı gerekçesiyle geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi istekli hakkında başlatılan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının kaldırılması gerektiği iddiasına ilişkin olarak, yasaklama işleminin Kurumun görev alanında bulunmaması sebebiyle söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde itirazen şikayet başvuru bedelleri ihalenin yaklaşık maliyet tutarına göre belirlenip Kurum’un gelirleri arasında sayılmıştır. Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

(6) İlanda veya dokümanda itirazen şikayet başvuru bedeli belirtilmeyen hallerde, Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı bendine göre hesaplanacak başvuru bedeli, İhale Kayıt Numarası üzerinden Kurumun internet sayfasından yapılacak sorgulama yoluyla öğrenilebilir.

(7) Başvuru bedelinin altıncı fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin niteliğine göre belirtilen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(6) Başvuru bedelinin beşinci fıkra çerçevesinde tespit edilemediği hallerde, başvuru bedeli 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendinde işin mal veya hizmet alımı ya da yapım işi olmasına göre belirlenen en yüksek tutar üzerinden yatırılır ve itirazen şikayet incelemesi sırasında yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir. Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te itirâzen şikayet başvuru bedelinin hangi durumlarda iade edileceğine ilişkin düzenlemenin yapılmış olduğu, başvuru sahibi tarafından yapılan her bir itirâzen şikayet başvurusu için itirâzen şikayet başvuru bedelinin yatırılması gerektiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin yedinci fıkrası çerçevesinde yaklaşık maliyete göre fazla ödendiği anlaşılan başvuru bedeli tutarının Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilebileceği, diğer taraftan başvuru sahibinin iddialarının yerinde bulunması halinde başvuru bedelinin iade edileceğine yönelik bir mevzuat hükmü bulunmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin talebinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının (2) numaralı alt bendi uyarınca başvuru bedelinin 41.482,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin başvuruya konu 8 ve 9’uncu kısımlarının yaklaşık maliyet tutarları (2.641.355,00 TL) dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendi gereğince başvuru bedeli 27.654,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödediği anlaşılan 13.828,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sözleşmeye davet sürecinin kaldığı yerden devam ettirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.