KİK Kararı: 2022/UM.I-609

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/028
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 18.05.2022
Karar No : 2022/UM.I-609
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Samsun Makina San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/323149 İhale Kayıt Numaralı “Duktil Boru Mal Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Su İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 08.04.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Duktil Boru Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak Samsun Makina San. A.Ş.nin 22.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.05.2022 tarih ve 21727 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/474 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihale mal alımı ihalesi olmakla birlikte, alıma konu duktil boru ve ek parçalarının tek başına kullanmaya uygun nihai bir ürün olmadığı, söz konusu ürünlerin içme suyu boru hattı inşaatında kullanılmak üzere tedarik edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesine göre mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı uygulanmasının idarenin takdirinde olduğu, ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kamu İhale Kurumu tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, yine yapım işi ihalelerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılım için yerli malı olması şartı koyulmasının idarenin takdirinde olmakla birlikte, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makinelere ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kamu İhale Kurumu tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olmasının zorunlu olduğu, ihaleye konu duktil boru ve ek parçalarının “Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı Getirilen Malzeme Listesi”nde yer aldığı, söz konusu ürünlerin bir yapım işi bünyesinde kullanılacak olması nedeniyle teklif edilecek ürünün yerli malı olması zorunluluğunun bulunduğu, anılan listede yerli malı olması gerektiği belirtilen malzemelerin mal alımı şeklinde yapılan bir ihale ile yabancı menşeili bir malzeme temin edilerek yapım işi yüklenicisine verilmek suretiyle yerli malı ile ilgili düzenlemelerin bertaraf edilebileceği, itirazen şikâyete konu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği ve teklif vermeye davet edilen isteklilerin idarece belirlendiği, dolayısıyla davet edilen isteklilerin yerli malı belgesine sahip olanlar arasından belirlenmesi gerekmesine karşın idarece bu zorunluluğa uyulmadığı, mevzuat uyarınca sadece yerli malı teklif edilebilecek olan ihalede yerli malı teklif eden istekli lehine fiyat avantajı sağlanması gerektiğine veya sadece yerli malı teklif edebilecek isteklilerin davet edilmesi mümkün olan bir ihalede yerli malı teklif edilebileceğine ilişkin doküman düzenlemesi olması gerektiğine yönelik itirazda bulunulmasının beklenemeyeceği, mevzuat gereği sadece yerli malı teklif edilebilecek olan ihalede yurt dışında üretilen duktil boru ve ek parçalarının teklif edilebilmesine imkan tanınmasının mevzuata aykırı olduğu,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin yerli malı belgesinin bulunmadığı, anılan isteklinin yurt dışında üretilen ve yerli malı statüsünde olmayan bir ürünü teklif ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ve anılan maddenin dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

d) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makinelere ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

2. Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.
3. İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

…

6. Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.
7. Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2)Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3)Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

1. İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
2. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi

…

izleyen günden itibaren başlar.

2. Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Duktil Boru Mal Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: Her Çapta ve Cinste (C veya K Sınıfı) 3.700.000 kg Duktil Boru ve 120.000 kg ek Parça Temini

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: ANKARA ASKİ İvedik Depoları” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

35.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.1.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sırasıyla;

1. İstekli tarafından sunulan malın yerli malı olmasına,

2. İhale konusu iş veya benzer işe ilişkin olarak istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarına,

göre belirlenecektir.

Madde 35.3 - Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, ihale konusu işin adının “Duktil Boru Mal Alımı” olduğu, itirazen şikâyete konu mal alımının adı ve miktarının “Her Çapta ve Cinste (C veya K Sınıfı) 3.700.000 kg Duktil Boru ve 120.000 kg ek Parça Temini” olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesiyle mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kamu İhale Kurumu tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde ise mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, ihale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

İdari Şartname’de ihalenin, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğunun belirtildiği, yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik ise herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ancak, ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikayet başvuru süresinin dokümanın indirildiği, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi hükmü uyarınca, mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajının sağlanabilmesi için öncelikle fiyat avantajının sağlanacağına ilişkin düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Alıma konu malın “Duktil Boru” olduğu, söz konusu ürün Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer almadığından %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının mecburi olmadığı, ancak mal alımı ihalesi olmasına rağmen anılan ürüne Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenen “Yapım İşlerinde Yerli Malı Olması Şartı Getirilen Malzeme Listesi”nde yer verildiği, yapım işlerinde kullanılacak ve anılan Listede yer alan malzemelerin de yerli malı olması şartı bulunduğundan idarece söz konusu borunun yapım işinde kullanılması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 63’üncü maddesinin (d) bendi hükmü gereğince yerli malı olma şartının aranması gerekmektedir.

Bunun yanında itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddiaların farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihale dokümanının edinildiği 04.04.2022 tarihi olduğu, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olarak ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gibi şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren beş gün içinde de şikâyet başvurusu yoluna gidilmediği, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiayı, 22.04.2022 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu ettiği ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin “İhale üzerinde bırakılan isteklinin yerli malı belgesinin bulunmadığı, anılan isteklinin yurt dışında üretilen ve yerli malı statüsünde olmayan bir ürünü teklif ettiği”ne yönelik iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede ise, idare tarafından ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanacağına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediğinden, anılan isteklinin yerli malı belgesi sunmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası da yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.