KİK Kararı: 2022/UM.I-515 (20 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/023
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 20.04.2022
Karar No : 2022/UM.I-515
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Vekontek Sağlık Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/88605 İhale Kayıt Numaralı “Biyosidal Ürün Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 11.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Biyosidal Ürün Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Vekontek Sağlık Anonim Şirketi’nin 28.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.03.2022 tarih ve 11241 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/246 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin Mal Alımı İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesine aykırı olduğu, biyosidal ürünlerin, Sağlık Bakanlığı Tarafından yayınlanan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin hükümlerine göre ruhsatlandırıldığı ve tescil edildiği,

Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin “Ruhsat ve tescil için uygulanacak hükümler” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Bir Biyosidal ürün ancak aşağıdaki bentlerde sayılan hususları karşılaması durumunda 8 inci maddede belirtilen ruhsat ve tescil türlerinden birine uygun olarak ruhsatlandırılır veya tescili yapılır.

…7) Ürünün uygun kullanım, depolama ve taşıma amaçları doğrultusunda fiziksel ve kimyasal özelliklerinin uygun bulunması zorunludur” hükmünün yer aldığı,

Ruhsat başvuru sahibi tarafından: Biyosidal ürünün, kimyasal içeriğinin ve fiziksel özelliklerinin WHO nun spesifikasyonlarına uygunluğu gösteren test raporlarının

Akredite laboratuvarlar tarafından “Manual on development and use of FAO and WHO specifications for Pesticides First edition - third revision March 2016” yayınının 62’nci sayfasında 4.2.6’ncı maddesinde açıklandığı şekilde “24 aylık stabiliteye eşdeğer gelecek şekilde 54°C + 2 °C de 14 gün hızlandırılmış stabilite ve stabiliteden sonra yapılan kimyasal ve fiziksel test raporlarının Sağlık Bakanlığı tarafından incelenerek uygun bulunması durumunda, ruhsat sahibi firmadan raf ömrünün 24 ay (2 yıl) olacağına dair taahhüt alınarak biyosidal ürün etiketlerinde kullanım süresi ve raf ömrünün 25 °C + 2 °C sıcaklıklardaki ortam koşullarında raf ömrü 2 (iki) yıldır.” şeklinde yazılı olarak tescil edildiği,

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından Valiliklere gönderilen 19020089-111.99 sayılı Vektör Mücadele Kapsamında mal ve hizmet alımı hakkındaki ihalelerde önerilen kriterler’in 6’ncı maddesinde “Kullanım alanı, zamanı ve süresi dikkate alınarak ürünün son kullanım tarihinin teslim tarihi itibarı ile raf ömrü 24 ay olan ürünlerde en az on sekiz (18)ay olması gerektiğinin belirtilmesi” ifadesi ile tescil edilip onaylanmış etiketlerde yazılı olan raf ömürlerinin doğruluğu ve geçerliliği tescil edildiği,

Biyosidal Ürünler Yönetmeliği ve bu yönetmelik hükümlerine göre yayımlanan Genelge ve Talimatlarda, Bakanlık tarafından tescil edilerek ruhsatlandırılan Biyosidal ürünlerle ilgili olarak, 24 aylık stabilitesini tamamlamış olmalıdır ifadesi veya bu anlama gelecek her hangi bir ifadenin bulunmadığı,

Çoklu katılımın sağlanması ve katılımlarla oluşan rekabet ortamı sonucu kamu yararına ihalenin sonuçlanması için; Anılan Şartname’nin 3.3’üncü maddesinin kaldırılarak bunun yerine ürün etiketinde raf ömrünün 2 (İki) yıl yazılı bulunması kriterinin getirilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin; 4.1.3’üncü ve 4.5.4’üncü maddelerinde doğrudan tüm yerli imalatçıların ihaleye katılımını engelleyerek Dow Chemical ve Sumitoma firmaları işaret edildiği,

4.8.6 ve 4.10.6’ncı maddelerinde doğrudan Bayer firmasının işaret edilerek tüm yerli üretici firmaların ihaleye katılımlarının engellendiği,

4.12.3’üncü maddesi ile doğrudan Bayer ve Yabancı firma olan Lili firmasının ticari ürünleri işaret edilerek, yerli üretici firmaların katılımları engellendiği,

4.13.2’nde maddesinde doğrudan U.S.A Valent firması işaret edilerek, aynı içerik ve özelliklere sahip U.S.A Backer firmasının ticari ürününün ihaleye katılımı engellendiği,

Teknik Şartname’nin yukarıda yazılı 6 kalem Biyosidal ürünlerine ilişkin düzenlemelerin Kamu İhale mevzuatına tamamen aykırı olarak yerli malı teklif edilmesini ve rekabet ortamı oluşmasını engelleyecek şekilde belirlendiği,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde “– (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez” hükmünün yer aldığı,

Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından Valiliklere gönderilen 19020089-111.99 sayılı Vektörle Mücadele Kapsamında Mal Ve Hizmet Alımı Hakkındaki İhalelerde Önerilen Kriterler’in 9’uncu maddesinde “Biyosidal ürünler ruhsatlandırılırken fiziksel, kimyasal ve stabilite ve biyolojik etkinlik testleri yetki verilen laboratuvarlarda yaptırıldığından dolayı Genel Müdürlüğümüz dışında ulusal ve uluslararası kurum yasa kuruluşlardan Alınan ve belli izinleri işaret eden referansları istenmemesi,” önerilmişken,

Sağlık Bakanlığı genelgesine aykırı olarak düzenlenen, Teknik Şartname’nin 4.1.3, 4.5.4, 4.8.6, 4.10.6, 4.12.3 ve 4.13.2’nci maddelerinde yazılı özelliklerin adresi belli yabancı menşeli ithal Biyosidal ürünleri tarif ettiği,

Rekabeti ve yerli malı üreten Biyosidal ürün üreticilerinin ihaleye katılmalarını engelleyen bu özellikler: Sağlık Bakanlığı tarafından Biyosidal Ürün Yönetmeliği hükümlerine göre Biyosidal Ürünün ruhsatlandırılması aşamasında ruhsat başvuru dosyalarında bulunması zorunluluğu bulunmadığı,

3. Teknik Şartname’nin 4.2.1’inci maddesinde 3 ayrı aktif madde oranı yazılarak bir rekabet ortamının oluşturulmadığı, doğrudan %25 Pyriproxyfen OD formülasyona sahip firmanın işaret edildiği,

Teknik Şartname’nin 4.2.1’inci maddesinin katılım ve rekabet oluşmasını sağlamak için ürünün aktif madde olarak en az % 10 Pyriproxyfen ihtiva etmesi, formülasyon yapısının ise EC, SC, EW, OD, ME olması yönünde değişiklik yapılarak, rekabet ortamının oluşması gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinin doğrudan U.S.A Clarke firmasının ürününü işaret ettiği,

Rekabetin oluşabilmesi için ilgili Teknik Şartname düzenlemesinin; “4.3 Ürün Spinosad, Pyriproxyfen, S-Methoprene aktif maddelerinden birini içermeli, tablet formülasyon yapısında olmalıdır” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin 4.4.2’nci maddesinin tek bir firmayı işaret ettiği, rekabet koşullarının oluşabilmesi için: anılan maddenin, ürün SC, SL, SC, OD şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin 4.9.1’inci maddesi önceden belli bir firmayı işaret ettiği,

Rekabet ortamının oluşabilmesi için Teknik Şartname’nin 4.9.1’inci maddesinin; Ürün aktif madde olarak en az %5 Pyriproxyfen içermesi veya en az %5 s-Methoprene içerikli olması, formülasyon yapısının ise SC, CS olması yönünde değişiklik yapılması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 4.10’uncu maddesinin tamamen ve doğrudan Bayer firmasının ithal menşeli ürününü işaret ettiği,

Rekabet ortamının oluşabilmesi için Teknik Şartname’nin 4.10 maddesinin “4.10.2 Ürün aktif madde olarak en az % 5 IR-Trans Phenothrin veya en az %10 Permethrin, veya en az % 2,5 Deltamethrin veya en az %20 Cyphenothrin içermesi gerektiği,

4.10.3 Ürün formülasyonunda düşürücü ve/veya sinerjist etkili maddeler bulunmalıdır.

4.10.4.Ürün EC formülasyon yapısında olmalıdır.” şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

8. Teknik Şartname’nin; 4.11.1’inci maddesinin çoklu katılımın ve rekabetin oluşmasına engel olacak şekilde düzenlendiği,

Rekabet şartlarının oluşabilmesi için: Teknik Şartname’nin 4.11.1’inci maddesinin Ürün öldürücü aktif madde olarak en az % 6 Alfacypermethrin veya % 10 Cypemethrin içermeli, formülasyon yapısında sinerjist ve düşürücü etkili maddeler ayrı ayrı bulunması gerektiği,

4.11.2. Formülasyon yapısı SE olması gerektiği,

9. Teknik Şartname’nin 4.13.1’inci maddesinin doğrudan tek bir firmaya göre düzenlendiği,

Katılımın ve rekabetin oluşması için Teknik Şartname’nin 4.13.1’nci maddesinin Ürün en az 200 itı/mg BTİ (Bacillus thuringiensis israelensis H.14 bakterisine ait spor ve endotoksinleri içermeli G (Granül) formülasyon yapısında olmalıdır şeklinde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

10. Teknik Şartname’nin 3.15’inci maddesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4’üncü maddesinde “ Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” Hükmünün yer aldığı, 36’ncı maddesinde ise; “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünün yer aldığı,

İdarece yapılan düzenleme aktarılan hükümlere açıkça aykırılık teşkil ettiği, ihaleye teklif sunacak isteklilerin ihaleye katılma iradelerine ket vurduğu,

Çünkü 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Mal Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliğinde, sözleşmenin edim safahatında ortaya çıkacak ihtilafların nasıl çözümleneceği detaylı bir şekilde yer almakta olup, bu mevzuatta yer alan düzenlemeler ile ihtilafın çözülememesi durumunda, 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı tabii iken, idarenin çözüm ile ilgili olarak kendi onayının şart olduğunu dayatmasının hukuka aykırı olduğu,

11. Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim Programı ve Teslim Tarihi” başlıklı 10.3.1’inci maddesinin, Teknik Şartname’nin 3.16’ncı maddesi ile çeliştiği

İhale dokümanlarında yüklenicinin mal teslimini nasıl yapacağı ile ilgili olarak başkaca bir düzenleme olmadığı gibi, idarenin talebi üzerine mal teslim edileceğine yönelik bir düzenlemenin de bulunmadığı, tüm bu açıklamaların bir arada değerlendirildiğinde, malın tamamının tek seferde teslim edileceğine yönelik bir teslim programı ön görüldüğü ve bunun için de 60 günlük bir süre öngörüldüğünün anlaşıldığı,

Buna karşılık Tip Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde;

“34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin bindealtı oranında gecikme cezası uygulanır.”düzenlemesine yer verildiği,

Mal Alımı İhalelerinde Uygulanacak Tip Sözleşmenin 54 numaralı dipnotunda;

“İdare, kısmi kabul yapılması öngörülen ihalede bu maddeyi aşağıdaki şekilde yazacaktır:

‘Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin ……….…[ İdare, onbinde birden az, yüzde ikiden fazla olmamak üzere belirlediği ceza oranını yazıyla buraya yazacaktır.] oranında gecikme cezası uygulanır.’

İdarece hazırlanan Tip Sözleşmenin 34.2’nci maddesi, sanki kısmı kabul yapılacakmış gibi düzenlenmiş olmasına rağmen, ihale dokümanlarında malın kısmi kabulü ile ilgili bir düzenleme yer almadığı,

Bu durum ise tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını engeller mahiyette tereddüde neden olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular “ başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Biyosidal Ürün Alım İşi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

15 Kalem Muhtelif miktarda ve cinste biyosidal ürün alımı yapılacaktır.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Mersin Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Daire Başkanlığı Temizlik Şube Müdürlüğü depoları

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

09.02.2022 tarihli İhale İlanı’nın “Standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3.1’nci maddesinde “…3- Ürünler 24 aylık stabilitesini tamamlamış olmalı, Sağlık Bakanlığı ruhsatı üzerinde uzun süreli stabilitesinin tamamlanmadığına dair ibare bulunmamalıdır…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Vektör Kontrol Mücadelesinde Kullanılacak Biyosidal Ürünler İle İlgili Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.3. Ürünler 24 aylık stabilitesini tamamlamış olmalı, Sağlık Bakanlığı ruhsatı üzerinde uzun süreli stabilitesinin tamamlanmadığına dair ibare bulunmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından iddia edilen Teknik Şartname düzenlemesinin 09.02.2022 tarihli İhale İlanı’nın “Standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3.1’nci maddesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği idareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden on gün olduğu, ilana yönelik başvurularda ise şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin ilk ilan tarihi olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunun 28.02.2022 tarihinde yapıldığı, ancak iddiada yer verilen hususun ilana yansıyan bir düzenleme olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından ilk ilan tarihinden itibaren 10 gün içerisinde (21.02.2022 tarihine kadar) şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci, 4’üncü ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Vejetasyonla Sazlık Sulak Ortamlarda Sivrisinek Larva Mücadelesinde Kullanılacak Granül Larvasit” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.1. Ürün en az %2,5 Spinosad Granül veya en az %5 Pyriproxyfen WG formülasyon yapısında olmalıdır.

4.1.2. Ürün; Sağlık Bakanlığı onaylı ruhsat ve etiketinde sivrisinek larvalarına karşı ruhsatlandınlmış olmalıdır.

4.1.3. Biyosidal Ürünün uygulama yapılan alanlardaki insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın gıda ve su kaynaklarına da ulaşma ihtimali sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık Örgütü (WHO) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDIES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır.

…

4.3Sulama Havuzları ve Menfezlerde Sivrisinek Larva Mücadelesinde Kullanılacak Bakteri Kökenli Tablet Larvasit

4.3.1. Ürün bakteri kökenli tablet formülasyon yapısında olmalıdır.

4.3.2. Ürün; Sağlık Bakanlığı tarafından onaylı ruhsat ve etiketinde sivrisinek larvalarına karşı ruhsatlandınlmış olmalıdır.

4.3.3. Ürünün her bir tableti en az 6g ağırlığında olmalıdır.

…

4.8. Kent İçi Yerleşim Alanlarında Sivrisinek Ve Karasinek Mücadelesinde Mistblower‘da Kullanılacak ULV İnsektisiti

…

4.8.6 Biyosidal Ürünün uygulama yapılan alanlardaki insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın gıda ve su kaynaklarına da ulaşma ihtimali sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık Örgütü (WHO) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDIES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır.

4.9. Sivrisinek, Kronomid Larva Mücadelesinde Kullanılacak Sıvı Larvasit

4.9.1 Ürün, aktif madde olarak %5 Pyriproxyfen içerikli SE veya %5 S-Methoprene içerikli CS formülasyonunda olmalıdır.

…

4.10. Kent İçi ve Kırsal Yerleşim Alanlarında Sivrisinek, Tatarcık ve Karasinek Mücadelesinde Kullanılacak Termal Şişleme ve ULV İnsektisiti

4.10.1 Ürün; Sağlık Bakanlığınca Sivrisinek, Karasinek ve Tatarcık mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış olmalıdır.

4.10.2 Ürün aktif madde olarak; en az %5 İR-Trans Phenothrin veya en az %30 Etofenproks veya en az %2,5 Deltamethrin içermelidir.

4.10.3 Ürün sinerjist madde olarak en az %10 PBO içermelidir.

4.10.4 Ürün EC formülasyonunda olmalıdır.

…

4.10.6 Biyosidal Ürünün uygulama yapılan alanlardaki insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın gıda ve su kaynaklarına da ulaşma ihtimali sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık Örgütü (WH0) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDIES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır.

…

4.11. Hamamböceği ve Pire Mücadelesinde Kullanılacak Rezidüel İnsektisit

4.11.1 Ürün öldürücü aktif madde olarak en az %6 Alfacypermethrin içeren EW veya en az %12 Cypermethrin içeren CS formulasyon yapısında olmalıdır.

4.11.2 Ürün öldürücü aktif madde yanında düşürücü ve sineıjist madde içermelidir.

…

4.12. Hayvan Barınakları, Mezbahaneler, Hayvan Pazar Yerlerinde ve Ahırlarda Karasinek Mücadelesinde Kullanılacak Kapalı Alan İnsektisiti

...

4.12.3 Biyosidal Ürünün uygulama yapılacak ahır içi ve çevresinde hayvanlara bulaşma riskine karşı, insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın hayvansal gıda ve su kaynaklarına da ulaşma ihtimali sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık Örgütü (WH0) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDIES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır.

…

4.13. Doğal Habitat Alanları ve İçme Suyu Kaynak Yakınlarında Sivrisinek Larva Mücadelesinde Kullanılacak BTI Larvasit

4.13.1 Ürün, 200 itu/mg BTİ (Bacillus Thrungiensis israelensisH-14 train Am 65-52) bakterisine ait spor ve endotoksinleri içermeli G (Granül) formülasyonunda olmalıdır.

4.13.2 Biyosidal Ürünün uygulama yapılan alanlardaki insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın gıda ve su kaynaklarına da ulaşma ihtimali sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik / ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık Örgütü (WH0) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDIES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Akademik bir kuruluştan 16.03.2022 tarihli ve E.2022/4666 sayılı Kurum yazısı ile “Kurumumuz, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesi gereğince ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını incelemekte ve sonuçlandırmaktadır. Bu çerçevede “Biyosidal Ürün Alımİşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere aşağıdaki hususlarda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

1- Teknik Şartname’nin; 4.1.3’üncü ve 4.5.4’üncü maddelerinin Dow Chemical ve Sumitoma firmalarını işaret ettiği,

4.8.6 ve 4.10.6’ncı maddelerinde doğrudan Bayer firmasını işaret ettiği,

4.12.3’üncü maddesi ile doğrudan Bayer ve Lili firmalarının ticari ürünlerini işaret ettiği,

4.13.2’nde maddesinin doğrudan U.S.A Valent firmasını işaret ettiği,

2- Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinin doğrudan U.S.A Clarke firmasının ürününü işaret ettiği,

3-Teknik Şartnamenin 4.10’uncu maddesinin doğrudan Bayer firmasının ithal menşeli ürününü işaret ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Talebimize ilişkin idarece hazırlanan teknik şartname, Kurumumuza verilen itirazen şikâyet dilekçesi ve idareye verilen şikâyet dilekçesi ile idarenin cevabı ilişikte yer almaktadır. Ekte yer alan belge ve bilgilerin incelenerek başvuru sahibinin iddialarında yer vermiş olduğu hususların belirtilen marka veya firmayı işaret edip etmediği konusunda gerekçeli teknik görüşünüzün bildirilmesi gerekmektedir.” hususunda teknik görüş istenmiştir.

Söz konusu yazıya istinaden gönderilen 12.04.2022 tarihli ve 479989 sayılı teknik görüş yazısında “1. Teknik şartnamenin 4.1.3; 4.5.4; 4.8.6; 4.10.6; 4.12.3 ve 4.13.2’nci maddelerinin hepsinde “Biyosidal ürünün uygulama yapılan alanlardaki insan ve diğer canlıların varlığı ve yapılan uygulamanın gıda ve su kaynaklarına da ulaşma olasılığı sebebiyle, uygulama esnasında veya sonrasında oluşabilecek muhtemel çevresel risklerin yönetimi ve önlenebilmesi için, ürünün bileşiminde bulunan aktif maddeye ait, aktif madde üreticisinin yapmış/yaptırmış olduğu toksikolojik/ekotoksikolojik raporları Dünya Sağlık örgütü (WHO) veya Amerika Çevre Koruma Ajansı (EPA) veya Avrupa Birliği Biyosidal Direktifleri (EU BIOCIDES DIRECTIVE) veya Avrupa Birliği Kimyasallar Ajansı (ECHA) tarafından yayınlanan özet tabloları ihale dosyasında sunulmalıdır” denilmektedir.

Teknik şartnameye konulan bu madde biyosidal ürünlerin Türkiye’de piyasaya arz edilmeden önce onay alması için Sağlık Bakanlığına yapılacak başvurularda ürünün dosyasına konulması zorunlu olan bir maddedir. Biyosidal Ürünler Yönetmeliğinin (31.12.2009 tarih ve 27449 sayılı 4.Mükerrer Resmî Gazete) 6Tncı maddesinde “ Aktif maddelerin ve biyosidal ürünlerin başvuru dosyasında sunulan testler, 11/12/2013 tarihli ve 28848 ikinci mükerrer sayılı Resmî Gazete de yayımlanan Maddelerin ve Karışımların Fiziko-Kimyasal, Toksikolojik ve Ekotoksikolojik Özelliklerinin Belirlenmesinde Uygulanacak Test Yöntemleri Hakkında Yönetmelik eklerinde tanımlanan yöntemlerle veya ulusal ve/veya uluslararası standart test yöntemleriyle veya bunların modifikasyonu ile oluşturulan test yöntemleriyle veya uygun şekilde oluşturulmuş işletme içi test yöntemleriyle yapılır veya yaptırılır” demektedir. Dolayısıyla Teknik Şartnamede belirtilen bu hususlar zaten her biyosidal ürünün piyasaya arz edilmeden önce yapılması gereken testlerini İçermektedir. Bu nedenle Türkiye’de Sağlık Bakanlığından ithal veya üretim izni alarak kullanılmasına izin verilen her biyosidal üründe bulunması gereken raporlar olarak değerlendirilmiştir.

İşaret edilen maddeler dikkatle incelendiğinde;

- Teknik Şartnamenin 4.1.1’inci maddesi “ürün en az %2.5 spinosad granül veya en az %5 pyriproxyfen WG formülasyon yapısında olmalıdır” demektedir. Sağlık Bakanlığının izinli biyosidaller listesinde bu tanıma uyan ürünler Tablo 1 ’de verilmiş olup 4 ayrı firmaya ait 4 ürün olduğu görülmektedir.

Tablo 1. Sağlık Bakanlığı izinli biyosidaller listesinde Teknik Şartnamenin 4.1 ’inci maddesine uyan biyosidal ürünler.

Ürün adı

İçerik

Ruhsat sahibi firma

Natular G-30

%2.5 spinosad

Bio-Sav

Chemuron 10 WG

%10 pyriproxyfen

Astrachem

Novaral 10 WG

%10 pyriproxyfen

Astranova

Expel Sumi 5 WG

%5 pyriproxyfen

EXpell İlaç

Teknik Şartnamenin 4.5.1’inci maddesi “ürün aktif madde olarak en az %0.5 pyriproxyfen veya en az %0.5 spinosad içermeli, granül formülasyonu özelliğinde olmalıdır” demektedir. Sağlık Bakanlığının izinli biyosidaller listesinde bu tanıma uyan ürünler Tablo 2’de verilmiş olup 7 farklı firmaya ait 9 farklı biyosidal ürün olduğu görülmektedir.

Tablo 2. Sağlık Bakanlığı izinli biyosidaller listesinde Teknik Şartnamenin 4.5’inci maddesine uyan biyosidal ürünler.

Ürün adı

İçerik

Ruhsat sahibi firma

Sumilarv 0,5 G

%0,5 pyriproxyfen

Sumitomo

Alemonia 0.5 G

%0,5 pyriproxyfen

Agroforce

Bionosad 100 G

%20 pyriproxifen

Agroforce

Expel Sumi 0,5 G

%0,5 pyriproxifen

Expell ilaç

Protoks 2 G

%2 pyriproxifen

Kontrol Kimya

Bİyoproks 5 G

%0.5 pyriproxifen

Mikropest

Proksvek 2 Gr

%2 pyriproxifen

Provek

Natular Granules

%0,5 spinosad

Bio-Sav

Natular G-30

%2.5 spinosad

Bio-Sav

Teknik Şartnamenin 4.8.2’nci maddesi “ürün aktif madde olarak en az %18 cyphenothrin+prallethrin veya en az %5 cyfluthrin içermelidir” 4.8.3’üncü maddesi ise “ürün EW formülasyonunda olmalıdır” demektedir. Sağlık Bakanlığının izinli biyosidaller listesinde bu tanıma uyan ürünler Tablo 3’te verilmiş olup 8 firmaya ait 9 ürün olduğu görülmektedir.

Tablo 3. Sağlık Bakanlığı izinli biyosidaller listesinde Teknik Şartnamenin 4.8*inci maddesine uyan biyosidal ürünler.

Ürün adı

İçerik

Ruhsat sahibi Arma

Super-S EW

%I8 cyphenothrm+prallethrin

Sumitomo

Solfak EW 50

%5 cyfluthrm

Bayer

Impotek Cyfluthrm

EW

%6 cyfluthrin

Biotek

Aflomix T-25 EW

%10 cyfluthrin

Entosav

Excyflut 5.5/5 EW

%5.5 cyfluthrin

Expel

Fluthrol 260 EW

%15 cyfluthrin

Kulsan İlaç

Fluthrol 5 EW

%5 cyfluthrin

Kontrol Kimya

Kulfak Forte EW

%15 cyfluthrin

Kulsan İlaç

Demeter EW

%10 cyfluthrin içerir ve

Nur İlaç

Teknik Şartnamenin 4.10’uncu maddesi incelendiğinde “ürün aktif madde olarak %5 IR-Trans Phenothrin veya en az %30 Etofenprox veya en az %2.5 Deltamethrin içermeli (4.10.2), ürün sinerjisi madde olarak en az %10 PBO içermeli(4.l0.3) ve EC formülasyonunda olmalıdır (4.10.4)” demektedir. Yine Sağlık Bakanlığının izinli biyosidaller listesinde bu tanıma uyan ürünler Tablo 4’te verilmiş olup 7 firmaya ait en az 12 ürün olduğu görülmektedir.

Tablo 4. Sağlık Bakanlığı izinli biyosidaller listesinde Teknik Şartnamenin 4.10’uncu

maddesine uyan biyosidal ürünler.

Ürün adı

İçerik

Ruhsat sahibi firma

Bafenothrin 450 EC

%30 trans-phenothrin+%10 PBO

Bavet

Entephenothrin Mix

30 EC

%15 trans-phenothrin+ %10 PBO

Entegre ilaç

Entephenothrin 300

EC

%30 trans-phenothrin+%10 PBO

Entegre İlaç

Phenomix T-75 EC

%30 trans-phenothrm+%30 PBO

Entosav

D-Phentoks 720 EC

%48 trans-phenothrin+%12 PBO

Kontrol Kimya {Aynı firmanın tanıma uyan başka ürünleri de bulunmaktadır)

Safe-S 12.8.20 EC

%12 trans-phenothrin+%20 PBO

Sumitomo

Fentox EC

%30 etofenprox+%25 PBO

Bio-Sav

Entorex

%30 etofenprox+%15 PBO

Entosav

Alkobil 25 EC

%2.5 deltamethrin+%25 PBO

Almer Kimya

Deltamectin 325 EC

%2.5 deltamethrin+%25 PBO

Bavet

Bio-Del EC

%2.5 deltamethrin+%10 PBO

Bio-Sav

Deltatox EC

%5 deltamethrin+%30 PBO

Kontrol Kimya

Teknik şartnamenin 4,12’nci maddesinde tarif edilen ürün en az %10 imidacloprid veya en az %10 thiamethoxam ihtiva eden (4.12.1) ve WG formülasyonunda (4.12.2) olan bir üründür. Yine Sağlık Bakanlığı kayıtları incelendiğinde bu tanıma uyan KOMODOR (%25 thiomethoxam içerir ve Almer Kimya firmasına kayıtlı) ve Flyhosam WG (%25 thiomethoxam içerir ve Enbiosan firmasına kayıtlı) 2 ürün bulunmaktadır. Bununla beraber en az % 10 imidacloprid içeren bir ürüne rastlanmamıştır. Dolayısıyla burada 2 farklı firmaya ait 2 ürün bulunmaktadır.

-Teknik şartnamenin 4.13’üncü maddesinde tarif edilen ürün 200 itu/mg BTI içeren granül formülasyondur (4.13.1). Sağlık Bakanlığının izinli biyosidaller listesinde bu tanıma uyan Aquabac 200 G (Biyokim firmasına kayıtlı), Vectobac G (Envirotek firmasına kayıtlı) 2 firmaya ait 2 ürün bulunmaktadır.

2.Teknik Şartnamenin 4.3’üncü maddesinin doğrudan U.S.A Clarke firmasının ürününü işaret ettiği iddiası;

İlgili madde incelendiğinde belediyenin bakteri kökenli tablet formülasyon yapısında (4.3.1.) ve her tabletin az 6 g ağırlığında olması (4.3.3) koşulu talep edilmiştir. Bu duruma uyan ürün sadece Natular T 30 olup sadece Bio-Sav firması adına kayıtlıdır ve ilgili firma bunu Clarke firmasından ithal olarak temin etmektedir. Dolayısıyla ilgili itirazda haklılık payı bulunmaktadır.

3. Teknik şartnamenin 4.10’uncu maddesinin doğrudan Bayer firmasının ithal menşeli ürününü işaret ettiği iddiası;

İlgili madde incelendiğinde burada tarif edilen ürün aktif madde olarak en az %5 IR- trans-phenothrin veya en az %30 etofenprox veya en az %2.5 deltamethrin içermeli (4.10.2), sineıjist madde olarak en az %10 PBO içermeli (4.10.3) ve EC formülasyonda olmalı(4.10.4) koşulunu getirmektedir. Bu maddede tarif edilen ürünler Tablo 4’te verilmiş olup o nedenle yeniden tekrar edilmemiştir…” ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen teknik görüş yazısında Teknik Şartname’nin 4.1.3; 4.5.4; 4.8.6; 4.10.6; 4.12.3 ve 4.13.2’nci maddelerinde yer alan düzenlemenin biyosidal ürünlerin Türkiye’de piyasaya arz edilmeden önce onay alması için Sağlık Bakanlığına yapılacak başvurularda ürünün dosyasına konulması zorunlu olan belgelere yönelik düzenlemeler olduğu, Teknik Şartname’de belirtilen bu hususların her biyosidal ürünün piyasaya arz edilmeden önce yapılması gereken testlerini içermekte olduğu, bu nedenle Türkiye’de Sağlık Bakanlığından ithal veya üretim izni alarak kullanılmasına izin verilen her biyosidal üründe bulunması gereken raporlar olarak değerlendirildiği,

Ancak itirazen şikayete konu Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesine uyan ürünün sadece Natular T 30 olduğu ve sadece Bio-Sav firması adına kayıtlı ve ilgili firmanın ise söz konusu ürünü Clarke firmasından ithal ettiği tespitine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü, 5’inci, 6’ncı, 8’inci ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Vejetasyonla Sazlık Sulak Ortamlarda Sivrisinek Larva Mücadelesinde Kullanılacak Granül Larvasit” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.2.1. Ürün aktif madde olarak en az %10 S-Methoprene EC veya en az %25 Pyriproxyfen OD veya EW veya %20 Spinosad EC içermelidir.

…

4.4. Çöplük ve Kuru Gübrelik Alanlarda Karasinek Mücadelesi için Kullanılacak Sıvı Larvasit

4.4.1. Ürün en az %15 Diflubenzuron veya en az %10 Cyromazine içermelidir.

4.4.2. Ürün OD veya SL formülasyonunda olmalıdır.

…

4.9. Sivrisinek, Kronomid Larva Mücadelesinde Kullanılacak Sıvı Larvasit

4.9.1 Ürün, aktif madde olarak %5 Pyriproxyfen içerikli SE veya %5 S-Methoprene içerikli CS formülasyonunda olmalıdır.

…

4.10. Kent İçi ve Kırsal Yerleşim Alanlarında Sivrisinek, Tatarcık ve Karasinek Mücadelesinde Kullanılacak Termal Şişleme ve ULV İnsektisiti

4.10.1 Ürün; Sağlık Bakanlığınca Sivrisinek, Karasinek ve Tatarcık mücadelesinde kullanılmak üzere ruhsatlandırılmış olmalıdır.

4.10.2 Ürün aktif madde olarak; en az %5 1R-Trans Phenothrin veya en az %30 Etofenproks veya en az %2,5 Deltamethrin içermelidir.

4.10.3 Ürün sinerjist madde olarak en az %10 PBO içermelidir.

4.10.4 Ürün EC formülasyonunda olmalıdır.

…

4.11. Hamamböceği ve Pire Mücadelesinde Kullanılacak Rezidüel İnsektisit

4.11.1 Ürün öldürücü aktif madde olarak en az %6 Alfacypermethrin içeren EW veya en az %12 Cypermethrin içeren CS formulasyon yapısında olmalıdır.

4.11.2 Ürün öldürücü aktif madde yanında düşürücü ve sinerjist madde içermelidir.

…

4.13. Doğal Habitat Alanları ve İçme Suyu Kaynak Yakınlarında Sivrisinek Larva Mücadelesinde Kullanılacak BTI Larvasit

4.13.1 Ürün, 200 itu/mg BTİ (Bacillus Thrungiensis israelensisH-14 train Am 65-52) bakterisine ait spor ve endotoksinleri içermeli G (Granül) formülasyonunda olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde şikayet dilekçelerinde Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen 3'üncü, 5’inci, 6’ncı, 8’inci ve 9’uncu iddialara ilişkin Teknik Şartname düzenlemeleri ile tek üretici veya ürünün tarif edildiği iddia ediliyor olsa da Teknik Şartname’de yer alan söz konusu marka/model veya firmanın hangisi olduğunun açıkça ortaya konulmadığı, söz konusu iddianın genel nitelikli bir hukuka aykırılık iddiası niteliği taşıdığı anlaşıldığından; başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Vektör Kontrol Mücadelesinde Kullanılacak Biyosidal Ürünler İle İlgili Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.15. Vektör mücadelesinin yürütülmesi sırasında idari ve teknik şartnamelerde yer almayan ihtilaflı konuların çıkması durumunda idarenin onaylayacağı çözüm şekli belirleyicidir…” düzenlemesi

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. İdari şartname

2. Teknik şartname

3. Sözleşme tasarısı

4. Yazılı açıklamalar

8.3. Yukarıdaki belgelerin zeyilnameleri, ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Kamu ihale mevzuatında ihale dokümanın sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, anılan Kanun kapsamında yapılacak kamu sözleşmelerinin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı ve öncelik sıralaması düzenlemesine yer verilmiştir.

İddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinde ise Vektör mücadelesinin yürütülmesi sırasında idari ve teknik şartnamelerde yer almayan ihtilaflı konuların çıkması durumunda idarenin onaylayacağı çözüm şeklinin belirleyici olduğu düzenlenmiş olup, ihtilaflı konulara ilişkin açıklamalara yer verilmemekle beraber söz konusu durumların “Vektör mücadelesinin yürütülmesi sırasında” ibaresinden işin yürütümü esnasında oluşabilecek ihtilaflı konuların kast edildiği değerlendirilmekle beraber idarenin sözleşmenin bir tarafı olduğu düşünüldüğünde “..idari ve teknik şartnamelerde yer almayan ihtilaflı konuların çıkması durumunda idarenin onaylayacağı çözüm şekli belirleyicidir.” ifadesinin, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olması gerektiği ilkesi ile bağdaşamayacağı ve bahsi geçen Teknik Şartname düzenlemesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımına Ait Tip Sözleşme’nin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde …… gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin …..( yazıyla) oranında gecikme cezası uygulanır…” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 54 numaralı dipnotunda “İdare, kısmi kabul yapılması öngörülen ihalede bu maddeyi aşağıdaki şekilde yazacaktır:

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın/işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi/bitirmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen/bitirilmeyen kısmın bedelinin …………………[ İdare, onbinde birden az, yüzde ikiden fazla olmamak üzere belirlediği ceza oranını yazıyla buraya yazacaktır.] oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Vektör Kontrol Mücadelesinde Kullanılacak Biyosidal Ürünler İle İlgili Genel Hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.16.Yüklenici, ihale kapsamındaki vektör mücadelesinde kullanılacak ürünleri sözleşme tarihinden itibaren 60 (altmış) takvim günü içerisinde teslim edecektir. İhale kapsamında alınacak olan tüm ürünlerin (larva, rezidüel, uçkun, rodentisit) İdareye belirtilen süre içerisinde teslim edilmemesi durumunda, her geçen takvim günü için sözleşmede belirtilen ceza oranları uygulanacaktır…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısının “ Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.3.1. Sözleşmenin imzalanmasına müteakip aynı gün işe başlanacak olup, 60 gün içerisinde teslim edilecektir...” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin bindealtı oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Mal Alımına Ait Tip Sözleşmeler’in 54 numaralı dipnotunda “İdare, kısmi kabul yapılması öngörülen ihalede bu maddeyi aşağıdaki şekilde yazacaktır:” düzenlemesi ile Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemede çelişkinin bulunmadığı ve idarece sözleşme konusu ürünlerin kısmi kabulle alımın gerçekleştirileceği anlaşılmış olup, söz konusu alımın 60 gün içinde gerçekleştirileceği anlaşılmakla beraber başvuru sahibinin iddiasında belirtmiş olduğu tek seferde alımın yapılacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı da göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.