KİK Kararı: 2022/UM.I-396 (23 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/018
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 23.03.2022
Karar No : 2022/UM.I-396
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elekta Medikal Sistemler Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/59906 İhale Kayıt Numaralı “Brakiterapi Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Brakiterapi Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Elekta Medikal Sistemler Ticaret Anonim Şirketi’nin 21.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.03.2022 tarih ve 11272 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/247 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusunda Teknik Şartname maddelerine yönelik değişiklik taleplerinin uygun görülmeyerek diğer üretici firmanın ürününe avantaj sağlayan düzenlemelerin korunduğu, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin 3.7.2, 3.7.3, 3.7.4, 3.7.5 ve 3.7.7’nci maddelerinde yeni bir tedavi planlama iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip Eclipse planlama bilgisayarının istendiği, Varian firmasının BrachyVision model brakiterapi tedavi planlama istasyonu ürün portföyünde olmasına rağmen ve zaten klinikte var olan Eclipse Tedavi planlama sitemine brakiterapi opsiyonu açılabilecekken firmalarının yeni bir brakiterapi tedavi planlama istasyonu vermek zorunda bırakıldığı, bu durumun firmalarını fiyat yönünden dezavantajlı duruma düşürdüğü ve rekabeti engellediği, Teknik Şartname’nin söz konusu düzenlemelerinin bu haliyle klinik açıdan verimliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmayıp rekabeti engelleyerek tek üreticinin ürünlerini avantajlı hale getirdiği bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir....” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde teknik şartnamenin hazırlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “55.1. İdare tarafından mal alımı ihalelerinde alım konusu mal veya malların teknik kriterlerinin ve özelliklerinin belirtildiği teknik şartname hazırlanması zorunludur. Teknik şartnamenin hazırlanmasında, 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinin esas alınması gerekmektedir.

55.2. Teknik şartnamede aday veya isteklinin ihaleye katılımda teknik yeterliğe ilişkin sunacağı belgelere yönelik düzenleme yapılması durumunda bu belge veya belgelere ön yeterlik şartnamesinin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesinde veya idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinin ilgili alt maddesine yer verilmesi gerekmektedir. Teknik şartnamede yapılan düzenleme ile ön yeterlik şartnamesi ve/veya idari şartnamede yapılan düzenlemelerin birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir...” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Brakiterapi Sistemi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 adet Brakiterapi Sistemi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Deposu Beşevler /ANKARA” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Brakiterapi Planlama Sistemi” başlıklı 3.7’nci maddesinde “ … 3.7.2.Tedavi planlama iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip Eclipse planlama bilgisayarı en son teknolojiye sahip en yeni model olmalıdır. İş istasyonunun donanım ve yazılım özellikleri en az aşağıdaki gibi olmalıdır

1. 2xXeon 2,4 GHz işlemci (CPU), 8 MB cache
2. 8 GB bellek (REM)
3. 1 TB SATA hard disk
4. Planlama iş istasyonu çift monitörlü, çözünürlülüğü 1024x1280 rezolüsyonlu, en az 24 inç ve LED/LCD medikal renkli monitör
5. Eternet interface kartı
6. WINDOWS tabanlı işletim sistemi
7. CT ve MR bilgileri, network sistemi ve CD veya DVD ile planlama iş istasyonuna aktarılabilmelidir.

3.7.3. Brakiterapi iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip eclipse planlama bilgisayarı multi modalite destekli olmalı, MR/CT, PET ve diğer DICOM sistem ve modalitelerden görüntü aktarıp postprocessing işlemleri yapılabilmelidir.

3.7.4. Brakiterapi planlama iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip eclipse planlama bilgisayarına ihtiyaç halinde yedekleme amacıyla harici hard disk veya Tape Drive bağlanabilmelidir. Ayrıca iş istasyonunda görüntüleri kaydedebilme amaçlı DVD veya CD writer bulunmalıdır. Tedaviye alınan ve planlaması yapılan tüm hasta verilerinin arşivlenebilmesi için en uygun ve en üst versiyon sistem kurulumu yüklenici tarafından yapılmalıdır.

3.7.5. Brakiterapi planlama iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip eclipse planlama bilgisayarı ile aksiyel kesitlerde konturlama yapabilmelidir. Kaynak girişi ve planlama süresini minimum tutacak özelliklere sahip olmalıdır.

…

3.7.7.Brakiterapi iş istasyonu veya brakiterapi planlama lisansına sahip eclipse planlama bilgisayarı yazılım özellikleri aşağıdaki gibi olmalıdır.

1. HDR brakiterapi planlaması
2. DICOM 3 network imaj bilgisi arabirimi
3. Template tabanlı ön planlamalar
4. Doz dağılımlarının optimizasyonlarını yapabilmeli
5. Farklı imaj görüntüleri (CT ve MR) üzerinde volümlerin sınırlarım belirlemeli
6. Çeşitli rekonstrüksiyon olanaklarına sahip olmalı
7. Volüm analizleri yapabilmelidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin Gazi Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nin “Brakiterapi Sistemi” alımı işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 31.01.2022 tarihinde yapıldığı, 3 adet ihale dokümanı indirildiği, V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi tarafından 17.02.2022 tarihinde, başvuru sahibi Elekta Medikal Sistemler Ticaret Anonim Şirketi tarafından da 21.02.2022 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularında bulunulduğu, 28.02.2022 tarihinde alınan kararla başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı, V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi’nin şikâyet başvurusunun ise idare tarafından kısmen yerinde görüldüğü ve Teknik Şartname’nin şikâyete konu düzenlemelerinin yeniden düzenlenerek aynı tarihte zeyilname yayımlandığı, 01.03.2022 tarihinde yapılmak üzere ilan edilen ihalenin 11.03.2022 tarihine ertelenerek anılan tarihte açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye sadece V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis Anonim Şirketi tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Elekta Medikal Sistemler Ticaret Anonim Şirketi tarafından özetle Teknik Şartname’nin 3.7.2, 3.7.3, 3.7.4, 3.7.5 ve 3.7.7’nci maddelerine yönelik değişiklik taleplerinin uygun görülmeyerek diğer üretici firmanın ürününe avantaj sağlayan düzenlemelerin korunduğu iddia edilmektedir.

21.02.2022 tarihinde ihale dokümanına yönelik olarak başvuru sahibince idareye EKAP üzerinden gönderilen e-şikayet başvuru dilekçesi incelendiğinde Teknik Şartname’nin itirazen şikayete konu edilen 3.7.2, 3.7.3, 3.7.4, 3.7.5 ve 3.7.7’nci maddelerine yönelik değişiklik taleplerinin anılan maddelerde yer alan “veya brakiterapi planlama lisansına sahip Eclipse planlama bilgisayarı” ibarelerinin çıkarılması yönünde olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu değişiklik taleplerine ilişkin gerekçelerinin ise “Teklif edeceğimiz Elekta Oncentra Braki tedavi planlama sistemi ayrı bir istasyon olarak kullanılmaktadır ve herhangi bir tedavi planlama istasyonu içerisinde kullanılabilen bir yazılım değildir. Bu ihalede toplam 2 istekli firma olabilecektir ve 2. istekli rakibimiz firma, Varian marka BrachyVision model brakiterapi tedavi planlama istasyonu ürün portföyünde olmasına rağmen, teknik şartnameniz ilgili maddesinde istendiği şekilde halihazırda bölümde kullanılan Eclipse tedavi planlama istasyonlarına verilecek olan bu yazılım opsiyonu ile bu maddeyi sağlıyor olması bizi dezavantajlı duruma düşürmektedir ve ihalenizde gerekli fiyat rekabeti sağlanamayacaktır. Bu nedenle belirtilmiş olan değişikliğin yapılmasını talep etmekteyiz.” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

İdarece başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevapta, idarelerinde hali hazırda kullanılan 4 adet Eclipse tedavi planlama sistemine verilecek olan yazılımın yüklenmesi durumunda tüm istasyonlarda planlama yapabileceği, bu durumun idarelerine avantaj sağladığı, ayrıca Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde “veya” ifadesine yer verilerek başvuru sahibinin ihaleye katılımına imkân sağlandığının belirtildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarelerin alıma konu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve alım konusu malların teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ya da tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 12’nci maddesinde, teknik şartnamelere konulan kriterlerle belli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilerek rekabetin engellenemeyeceği hüküm altına alınmış olup, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması durumlarında “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla idarelere marka veya model belirtme imkânı tanınmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu kapsamında Teknik Şartname maddelerine yönelik söz konusu değişiklik talebinin ihale konusu iş kapsamında sadece tedavi planlama iş istasyonu alımının yapılmasını sağlamaya yönelik olduğu görülmüştür. İtirazen şikâyet dilekçesinde ise Teknik Şartname’nin ilgili maddelerine ilişkin değişiklik taleplerinin idarece reddedilerek diğer üretici firmanın ürününe avantaj sağlandığı iddia edilse de başvuru sahibinin söz konusu talebinin sadece kendi firmalarının ürününün ihaleye katılabilmesi için Teknik Şartname maddelerini değiştirmeye yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, Teknik Şartname düzenlemeleri ve başvuru sahibinin şikâyetine yönelik olarak idarece verilen cevap bir arada değerlendirildiğinde, şikâyet konusu Teknik Şartname düzenlemeleri uyarınca tedavi planlama iş istasyonunun yanı sıra brakiterapi planlama lisansına sahip Eclipse planlama bilgisayarının da ihaleye teklif edilebileceği, idarece yapılan söz konusu düzenleme sayesinde hali hazırda kullanmakta oldukları sisteme entegrasyonun kolaylaştırılmasının hedeflendiği, idarenin ihtiyacı olan malın niteliklerine ve teknik ayrıntılarına ilişkin yaptığı Teknik Şartname düzenlemelerini, kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde belirleyebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddelerinde yer verilen kriterlere yönelik belirlemelerin idarenin tasarrufunda olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerde ihaleye katılımı genişletmek amacıyla iki farklı sistemin/ürünün teklif edilmesine olanak sağlandığı, başvuru sahibi tarafından ise ihaleye katılımı daraltma yönünde talepte bulunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin, ihale dokümanı düzenlemelerini, sadece kendi teklif etmek istediği cihazın alınması yönünde değiştirmeyi amaçlayan talebinin idarece yerinde görülmeyerek şikâyet başvurusunun reddedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.