KİK Kararı: 2022/UM.I-276 (23 Şubat 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/011
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 23.02.2022
Karar No : 2022/UM.I-276
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Önver Mühendislik İnşaat Taahhüt Turizm Ticaret Tarım Gıda İmalat Sanayi İthalat İhracat Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Fethiye Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/822957 İhale Kayıt Numaralı “Destek Hizmetleri Müdürlüğü Bünyesinde Elektrik Atölyesinde ve Basit Onarımlarında Kullanılmak Üzere Elektrik Malzemesi Alınması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Fethiye Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 29.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Hizmetleri Müdürlüğü Bünyesinde Elektrik Atölyesinde ve Basit Onarımlarında Kullanılmak Üzere Elektrik Malzemesi Alınması İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.02.2022 tarih ve 5598 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/151 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Şikayete konu ihalede yerli malı teklif eden isteklinin teklif bedeline %15 fiyat avantajı uygulanması sonucunda ihalenin FMB Hırdavat Mak. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak Yönetmelik’in 61'inci maddesinde yerli malı teklif eden istekliler adına fiyat avantajı sağlanabilmesi için ihalenin birden fazla mal kaleminden oluşması, ihalenin kısmi teklife açık olması ve her bir kısmın tek bir kalemden oluşması gerektiği, şikayete konu ihalenin kısmi teklife kapalı olduğu, ihalede birden fazla mal kalemi alınacağından mevcut durumda yerli malına ilişkin olarak fiyat avantajı sağlanmasının mümkün olmadığı, idarenin cevabında birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemlerin bir bütün ve birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğundan dolayı fiyat avantajının uygulandığının belirtildiği, ancak idarenin kararının mevzuata uygun olmadığı,

2. Mevcut ihale doküman düzenlemeleri doğrultusunda fiyat avantajı uygulanabilmesi için teklif edilen tüm mallara ilişkin ayrı yerli malı belgesinin sunulmasının zorunlu olduğu ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunmadığından fiyat avantajından faydalanmasının mümkün olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

(4) (Değişik: 16/08/2014-29090 R.G./5.md.) Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalelerin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunludur. (Ek cümle: 19/06/2018-30453/m RG/ 7.md., yürürlük: 19/07/2018) Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilebilir. Kısmi teklife açık ihalelerde, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilir. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, yerli malı teklif etmeyen diğer isteklilerin söz konusu mal kalemi için teklif ettikleri bedele, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle bulunur.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede, öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır. Ek cümle: 16/03/2019-30716 R.G/14.md., yürürlük: 26/03/2019) Ancak, birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemlerine bir kısımda yer verilen ihalede, önce yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanır ve avantaj uygulanmış fiyatlar üzerinden fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur.

(6) (Değişik: 16/08/2014-29090 R.G./5.md.; Değişik: 19/06/2018-30453/m RG/ 7.md., yürürlük: 19/07/2018) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

(7) (Ek fıkra: 16/08/2014-29090 R.G./5.md.) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Destek Hizmetleri Müdürlüğü Bünyesinde Elektrik Atölyesinde Ve Basit Onarımlarında Kullanılmak Üzere Elektrik Malzemesi Alınması İşi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:82 Kalem Elektrik Malzemesi Alımı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 20.1’inci maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 35.3.1’inci maddesinde “Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi birinci iddiasında, anılan Yönetmelik’in 61.4’üncü maddesi gereğince birden fazla kalemin alımının öngörüldüğü mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanabilmesinin ön koşulunun ihalenin kısmi teklife açık olması ve her bir kısmın tek kalemden oluşması şeklinde belirlendiği, İdari Şartname’nin 20.1’inci maddesinde ihalede kısmi teklife izin verilmediği ve 82 kalem mal tek kısım gibi düzenlendiğinden dolayı mevcut ihalede yerli malı teklif eden isteklilere fiyat avantajı sağlanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin 35.3.1’inci maddesinde açıkça yerli malı teklif eden isteklilere %15 fiyat avantajı uygulanacağının açıkça belirtildiği ve ihalede istenilen 82 kalem malın tümünün birbirini tamamlayan veya teknik zorunluluklar nedeniyle birlikte alınması gereken mal kalemleri olarak belirlediği, İdari Şartname’nin 20.1’nci maddesinde ihalenin kısmi teklif verilmesine kapalı olduğunun düzenlendiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin mevcut ihalede kısmi teklife izin verilmemesi dolayısıyla fiyat avantajı uygulanamayacağı iddiasının ihale dokümanına yönelik bir iddia olarak ele alınması gerektiği, Kanun 55’inci maddesi gereğince ihale dokümanının temin edilmesini müteakip 10 gün süreyi aşmamak kaydıyla ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, başvuru sahibinin 27.12.2021 tarihinde dokümanı EKAP üzerinden indirdiği, ihale tarihinin 29.12.2021 olduğu göz önüne alındığında dokümana yönelik şikâyet son başvuru tarihinin 23.12.2021 olduğu, başvuru sahibinin ihale dokümanını temin ettiği tarih itibariyle idareye şikâyet başvuru süresini kaçırmış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik bu iddiasına ilişkin başvurusunu son başvuru süresi geçtikten sonra 20.01.2022 tarihinde idareye yaptığı anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin yapılan inceleme neticesinde;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine fiyat avantajı uygulanabilmesinin tek şartının 82 kalemin her birine yönelik yerli malı belgesi sunulması, idarenin kalem kalem fiyat avantajı uygulaması işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiğine yönelik iddiasının 20.01.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 07.02.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu kendisine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararı ile öğrendiği 13.01.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 07.02.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.