KİK Kararı: 2022/UM.I-1308

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/048
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 19.10.2022
Karar No : 2022/UM.I-1308
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Onkoloji Enstitüsü Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/740648 İhale Kayıt Numaralı “Radyoterapi Tedavi Cihazı Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Onkoloji Enstitüsü Müdürlüğü tarafından 26.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyoterapi Tedavi Cihazı Temini” ihalesine ilişkin olarak Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.nin 22.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.09.2022 tarih ve 47629 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/948 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.7.2’nci ve Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 2. maddesinde “İstekliler, kurum gerekli gördüğü takdirde ihale tarihinden itibaren 10 iş günü içerisinde İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Bölümü gözetiminde, teklif ettikleri cihazları ile kurumda ürün tanıtımı (demo) yaparak bu şartname maddelerini yerine getirdiklerini kanıtlayacaklardır. Bunun için gerekli ekipmanın sağlanması firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak böylesi hacimli bir sistemin demonstrasyon amaçlı kurulumunun mümkün olmadığı, dolayısıyla demonstrasyon yapılıp yapılmayacağının kesin olarak ihale öncesinde belirlenmesinin gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 12’nci maddesinde “İş programı sözleşme onayı ile başlayan ve NDK Radyasyon Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin zorunlu kıldığı “Radyasyon Kaynakları Bulundurma ve Kullanma İzni’nin alınması için başvuruya kadar tüm süreçleri kapsar ve toplanı süre maksimum 6 (altı) aydır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak söz konusu düzenlemenin “Kabul/Muayene ve Teslimat Şartları” kısmının 1. maddesindeki “Yüklenici ilgili cihazı, taraflarca sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 31.12.2022 tarihinde sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak kurumun göstereceği yere teslim etmekle yükümlüdür.” düzenlemesiyle çeliştiği, ihalenin yapıldığı tarihten itibaren 31.12.2022 tarihine kadar 6 aydan az bir süre bulunduğu,

3. Radyoterapi Tedavi Cihazı- Tıbbi Cihaz Teknik Şartnamesi’nde;

-Teknik Şartname’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinin tekrar düzenlenerek muadil ve yüksek enerjili cihazların da girebileceği şekle getirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.1’inci maddesinin tekrar düzenlenerek muadil ve yüksek enerjili cihazların da girebileceği şekle getirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.6’ncı maddenin “Sistem, 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3D IGRT) yapabilmelidir. 3D 1GRT teknolojisi kullanılarak hastanın planlama BT görüntüleri ile tedavi cihazından elde edilen görüntülerin otomatik eşleştirmesi yapılabilmeli ve tedaviye uygulanabilmelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.11’inci maddesinde “14.1.11. Cihazın IGRT sırasında görüntüleme yaparken gantry dönüş hızı en az 4 RPM hızına çıkabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “14.1.11. Cihazın IGRT sırasında görüntüleme yaparken kullanabildiği gantry dönüş hızı belirtilmelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.14’üncü maddesinde “İzomerkezde nominal MLC kalınlığı en fazla 10 mm olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “14.1.14. İzomerkezde nominal MLC yaprak kalınlığı ve MLC yaprak sayısı hakkında bilgi verilmelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.12’nci maddesinin “Prosedür tiplerinin seçildiği bir anahtar ile başlama, bitirme ve acil durum butonları ve statü göstergeleri olan ve operatör konsoluna sahip olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “Teklif edilen cihazda acil durum butonları ve statü göstergeleri olan ve operatör konsoluna sahip olan bir sistem olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, idarenin verdiği cevap ekinde 1. Jenerasyon Tomo Hi-Art sistemin dokümanının yer aldığı, ancak bu sistemin 2008 yılından, tüm Hi-Art sistemlerinin ise 2012’den beri üretilmediği ve geçerli CE’sinin olmadığı,

-Teknik Şartname’nin 14.1.15’inci maddesinin “Cihazda 1 adet pozisyon kontrol paneli olmalıdır. Bu panelden tedavi edilecek hasta bilgilerine (ad-soyad, resim, v.b.) ulaşılabilmelidir. Ayrıca masanın boyuna ve aşağı- yukarı hareketlerine kontrol imkanı olmalıdır. Yüklenici firma hasta resimlerinin sisteme girmesine olanak taşıyacak uygun yapıda dijital bir fotoğraf makinesini merkezde bulundurmak zorundadır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 14.1.17’nci maddesinde “Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortalama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beam-stopper özelliğine sahip olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin çıkarılmasının talep edildiği, Halcyon/Ethos linak cihazının muadili olan cihazlarda bu özelliğin bulunmadığı ve linaklar arasında tek bir firmayı, teknolojiyi ve modeli (Varian Marka Halcyon/Ethos Linak) işaret ettiği,

-Teknik Şartname’nin 14.4.1’inci maddesinde “Radyoterapi tedavi sistemine entregre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve sistemin ışın üretme sistemi tarafından üretilen enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Mcgavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3DMV 1GRT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktlan en aza indirilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “Radyoterapi tedavi sistemine entregre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve ışın üretme sistemi tarafından üretilen enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen Megavoltaj ve/vcya Kilovoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, Halcyon/Ethos linak cihazının muadili olan cihazlarda bu özelliğin hem MV hem KV şeklinde bulunduğu, imaj artefaktlarının 3DMV teknolojisi sayesinde gerektiği ifadesinin linaklar arasında tek bir firmayı, teknolojiyi ve modeli işaret ettiği,

-Teknik Şartname’nin 14.4.3’üncü maddesinin “Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alman imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdır. Sistemler ile ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli MV ve/veya KV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, 1 lalcyon/Ethos linak cihazının muadili olan cihazlarda bu özelliğin hem MV hem KV şeklinde bulunduğu,

-Teknik Şartname’nin 14.5.1’inci maddesinde “MLC yapraklarının merkezdeki kalınlığı en fazla 10 mm olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “14.1.14. MLC yapraklarının merkezdeki MLC yaprak kalınlığı hakkında bilgi verilmelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 15.2.5’inci maddesinde “…Eğer mümkün ise kliniğimizde hali hazırda kullanılan tedavi planlama sistemi yeni versiyonuna yükseltilerek yeni sisteme planlama yapabilir hale getirilerek, entegrasyonu sağlanacak ve bu durumda 1 adet yeni full planlama sistemi verilmesi yeterli olacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin bahsi geçen ifadenin tamamının maddeden çıkartılmasının veya sistemi sorunsuz çalıştıracak tüm özelliklere donanıma sahip 2 adet planlama sistemine uygun hale getirilmesinin talep edildiği, mevcut düzenlemeyle idare tarafından net bir şekilde Varian firmasına avantaj sağlandığı,

-Teknik Şartname’nin 15.2.7’nci maddesinden “…Adaptif yazılımı sistem ile birlikte verilmelidir” ifadesinin şartnameden çıkartılmasının veya yapay zeka kullanımı dahil diğer firmaların da uyacağı şekilde düzenlemesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin 15.2.11’inci maddesinin “Sistemde planlanan doz, farklı tedavi modaliteleri arasında kolayca karılaştırabilir ve klinikte yeni bir tedavi tekniği uygulanma aşamasında öğrenme eğrisi en aza indirilerek şekilde farklı modaliteler arasında doz toplama (Dose summation - örn: eksternal radyoterapi vb...) ve değişen anatomiye göre doz deformasyonu mümkün olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

-Teknik Şartname’nin “Teknik Servis ve Garanti” kısmının 5’nci maddesinde garanti süresinde sonra parçalı bakım ve onarım sözleşmesi bedelinin ilk 1-4 yıl %4, 5-8 yıl arası %6 oranından belirleneceği ve cihazın bedelinin satın alındığı tarihten itibaren TEFE/TÜFE oranları yansıtılarak güncelleneceği düzenlemesinin yer aldığı, parça dahil yüzde taahhüt bedellerinde cihaz bedeli güncellemesinin Merkez Bankası alış kuru dikkate alınarak döviz cinsinden yapılmasının parça hariç içinde TEFE/TÜFE yerine Yİ-ÜFE endeksinin dikkate alınmasının talep edildiği,

Ayrıca başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin Varian firması (Türkiye iştiraki Voss Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.) tarafından teslim edildiği, söz konusu Şartname’nin sadece Varian marka Halcyon/Ethos model Linak cihazının iştirak edebileceği halde olduğu, bahse konu hususa idareye şikayet başvuru dilekçesinde yer verildiği ve idare tarafından anılan firmadan Teknik Şartname alındığının kabul edildiği, ihale ilanıyla yayınlanan dokümanda Teknik Şartname’nin her sayfasında “Varian Confidenial” ifadesinin yer aldığı, ancak sonradan yayınlanan zeyilname ile bu ifadenin kaldırılarak anılan Şartname’de başka herhangi bir değişiklik yapılmadığı, ayrıca ihaleye katılan tek firma tarafından sadece Varian marka Halcyon model cihazın teklif edildiği, anılan istekliye ait teklif bedeli ile yaklaşık maliyet tutarı arasında 10.000 TL’nin altında bir fark olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “İstekliler, kurum gerekli gördüğü takdirde ihale tarihinden itibaren 10 iş günü içerisinde İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Bölümü gözetiminde, teklif ettikleri cihazları ile kurumda ürün tanıtımı (demo) yaparak bu şartname maddelerini yerine getirdiklerini kanıtlayacaklardır. Bunun için gerekli ekipmanın sağlanması firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel şartlar” başlıklı bölümünün 2. maddesinde “İstekliler, kurum gerekli gördüğü takdirde ihale tarihinden itibaren 10 işgünü içerisinde İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Bölümü gözetiminde, teklif ettikleri cihazları ile kurumda ürün tanıtımı (demo) yaparak bu şartname maddelerini yerine getirdiklerini kanıtlayacaklardır. Bunun için gerekli ekipmanın sağlanması firmanın sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesinin yapılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşulu ile istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılacağı anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihale dokümanında, idare gerekli gördüğü takdirde ihale tarihinden itibaren 10 iş günü içerisinde İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Bölümü gözetiminde, istekliler tarafından teklif edilen cihazların kurumda ürün tanıtımı (demo) yapılarak şartname maddelerinin isteklilerce yerine getirildiğinin kanıtlanacağı, söz konusu durum için gerekli ekipmanın sağlanmasının firmanın sorumluluğunda olacağı şeklinde düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinden, isteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği, bu çerçevede isteklilerce teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun ihale komisyonunun gerekli görmesi halinde demonstrasyon yoluyla tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idareye ait olduğu, demonstrasyona ilişkin giderlerin genel giderler arasında değerlendirilebileceği, idare tarafından şikayete verilen cevapta mevcut düzenleme ile kurumda demonstrasyon istenilmediği, büyük hacimli bir sistem olan alım konusu cihazların yurt içinde kurulu olduğu herhangi bir tesiste demonstrasyon yapılacağının ifade edildiği, alanda faaliyet gösteren basiretli tacirin söz konusu giderleri öngörerek teklif verebileceği ve bu durumun isteklilerin eşit koşullarda teklif oluşturmasına engel oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

“Teknik Şartname’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı 12’nci maddesinde “…(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12’nci maddesinde “İş programı sözleşme onayı ile başlayan ve NDK Radyasyon Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin zorunlu kıldığı “Radyasyon Kaynakları Bulundurma ve Kullanma izninin alınması için başvuruya kadar tüm süreçleri kapsar ve toplam süre maksimum 6 (Altı) aydır.” düzenlemesi,

“Kabul/Muayene ve teslimat şartları” bölümünün 1’nci maddesinde “Yüklenici ilgili cihazı, taraflarca sözleşmenin imzalanmasından itibaren en geç 31.12.2022 tarihinde sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak kurumun göstereceği yere teslim etmekle yükümlüdür.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 820 takvim günüdür.” düzenlemesi,

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. Malın teslim edilme/işin yapılma yeri veya yerleri

10.1.1. İ.Ü Onkoloji Enstitüsü / Biomedikal Birimi

10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren işe başlanır.

10.3. Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1. Taraflarca sözleşmenin imzalanmasından itibaren 31/12/2022 tarihine kadar tek seferde sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak İ.Ü. Onkoloji Enstitüsü / Biyomedikal Bölümünün göstereceği yere, ilgili birimin yazılı talebini beklemeksizin teslim etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından Teknik Şartaneme’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12’nci maddesinden, ihale konusu alımın gerçekleştirilmesine ilişkin sürecin, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin zorunlu kıldığı “Radyasyon Kaynakları Bulundurma ve Kullanma İzni”nin alınması dahil, sözleşmenin onaylanması ile başlayan ve söz konusu iznin alınması için başvurulması dahil tüm süreleri kapsayacağı, bahse konu sürenin ise sözleşmenin imzalanmasından itibaren en fazla altı ay olacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme süresi” başlıklı 9’uncu Maddesinde, sözleşme süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 820 gün olduğu, 10’uncu Maddede ise işe başlama tarihinin sözleşme imzalandığı tarih olarak belirlendiği görülmüştür.

İddiaya konu olan Teknik Şartname’nin “Kabul/Muayene ve teslimat şartları” bölümünün 1’inci maddesinden, yüklenici tarafından ihale konusu işe ilişkin cihazı sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren en geç 31.12.2022 tarihine kadar teslim edeceği, söz konusu düzenlemenin cihazı teslim tarihine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, iddiaya konu Teknik Şartname’nin “Tıbbi ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 12’nci Maddesinde ihale konusu alımın gerçekleştirileceği sürecin tamamının en fazla 6 ay olacağı, söz konusu sürenin sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren başlayacağı, diğer iddia konusu Teknik Şartname’nin “Kabul/Muayene ve teslimat şartları” bölümünün 1’inci maddesinde ise ihale konusu işe ilişkin cihazın sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren en geç 31.12.2022 tarihinde teslim edilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, söz konusu maddelerin konu itibarıyla farklılık içerdiği, ilk maddede sürecin tamamına “Radyasyon Kaynakları Bulundurma ve Kullanma izni”nin alınması durumunun da dahil edilmesi amacıyla düzenlendiği, diğer maddenin ise tamamen sözleşme şartlarının dokümana uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi amacıyla belirli bir tarih öngörülerek ihale konusu alıma ilişkin cihazın teslim tarihinin belirlendiği görülmektedir. Açıklanan nedenlerle ihale dokümanının iddia konusu maddeleri arasında çelişki bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G/1.md., yürürlük: 20/10/2020) Bu şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

…

(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

…

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: Radyoterapi Tedavi Cihazı Temini…” düzenlemesi,

Tıbbi Cihaz Teknik Şartname Formu’nun “Tıbbi ve teknik özellikler” başlıklı bölümünün “Gelişmiş özellikli radyoterapi cihazı” başlıklı kısmının “Genel özellikler” başlıklı 14.1’inci maddesinde “14.1.1. Teklif edilecek sistem; en az 6 MV foton enerjili, en az 800 MU/min doz hızı çıkışına olanak sağlayan bir yapıya sahip olmalıdır. Sistemle yoğunluk ayarlı radyoterapi (IMRT-Intensity Modulated Radiotherapy, VMAT- Volumetric Modulated Arc Therapy), görüntü rehberliğinde radyoterapi (IGRT-Image Guided Radiotherapy), konformal (3D CRT), adaptif radyoterapi, Stereotactic Radiosurgery / Stereotactic Body Radiotherapy ( SRS/ SBRT) kemik iliği (TMI) ve tüm vücut ışınlaması (TBI-Total Body Irradiation) gibi tedaviler yapılabilmelidir.

…

14.1.3. Sistemde gelişmiş özellikli radyoterapi cihazı gantri’sine entegre ve ek bir “setup” işlemi gerektirmeden çalışan, farklı görüntüleme tekniklerini ortaya koyabilmek için MegaVoltaj (MV) ve KiloVoltaj (KV) görüntüleme yapabilme yeteneğine sahip bir sistem olmalıdır.

…

14.1.6. Sistem, cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi (3DIGRT) yapabilmelidir. 3D IGRT teknolojisi kullanılarak hastanın planlama BT görüntüleri ile tedavi cihazından elde edilen görüntülerin otomatik eşleştirmesi yapılabilmeli ve tedaviye uygulanabilmektedir.

…

14.1.11. Cihaz, IGRT sırasında görüntüleme yaparken gantry dönüş hızı en az 4 RPM hızına çıkabilmelidir.

14.1.12. Prosedür tiplerinin seçildiği bir anahtar ile başlama, bitirme ve acil durum butonları ve statü göstergeleri olan ve operatör konsoluna sahip olmalıdır.

…

14.1.14 İzomerkezde nominal MLC kalınlığı en fazla 10 mm olmalıdır.

14.1.15. Cihaz gantry’si üzerine monte edilmiş ve masanın her iki yanından kolayca ulaşılabilmesine olanak sağlayan LCD renkli ekrana sahip 2 adet pozisyon kontrol paneli olmalıdır. Bu panelden tedavi edilecek hasta bilgilerine (ad-soyad, resim, v.b.) ulaşılabilmelidir. Ayrıca masanın boyuna ve aşağı-yukarı hareketlerine kontrol imkanı olmalıdır. Yüklenici firma hasta resimlerinin sisteme girmesine olanak taşıyacak uygun yapıda dijital bir fotoğraf makinesini merkezde bulundurmak zorundadır.

14.1.16. Teklif edilecek cihazda komple sistem tarafından kullanılan, hasta ve makine verilerinin saklandığı bir veritabanı (server) olmalıdır.

14.1.17. Sistem tedavi anında oluşan radyasyon saçılmalarını azaltmak ve ortama saçılan radyasyon seviyesini absorbe edebilmek için beam stopper özelliğine sahip olmalıdır.” düzenlemesi,

“IGRT için görüntüleme sistemi” başlıklı 14.4’üncü maddesinde “14.4.1. Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek “setup” gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3DMV IGRT teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.

…

14.4.3. Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alman imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ile işlemler yapmak mümkün olmalıdır.” düzenlemesi,

“Çok yapraklı kolimatör” başlıklı bölümünün 14.5.1’inci maddesinde “MLC yapraklarının merkezdeki kalınlığı en fazla 10 mm olmalıdır.” düzenlemesi,

“Bilgisayarlı tedavi planlama sistemi” başlıklı bölümünün 15.2.5’inci maddesinde “Sistemde tedavi planlarının yapıldığı, sistemi sorunsuz çalıştıracak full donanıma sahip 2 (iki) adet tedavi planlama konsolu olmalıdır. Teklif edilecek sistemde eş zamanlı olarak sınırsız plan hesaplaması yapılabilmelidir. Eğer mümkün ise kliği nimizde hali hazırda kullanılan tedavi planlama sistemi yeni versiyonuna yükseltilerek yeni sisteme planlama yapabilir hale getirilerek, entegrasyonu sağlanacak ve bu durumda 1 adet yeni full planalama sistemi verilmesi yeterli olacaktır.

…

15.2.7. En az 2 iş istasyonunda (TPS veya Konturlama) Adaptif tedavinin yüksek hassasiyetle uygulanabilmesi adına sistem, deforme edilmiş anatominin izlenebilmesi, adaptif CT oluşturulması ve doz akümülasyon araçlarına sahip olmalıdır. Böylece sistem ile akümüle edilmiş dozun kolayca izlenebilmesi sağlanabilmelidir. Ek olarak adaptif terapinin günlük rutinde gerçekleştirilmesi için sistemde oluşturulan ilk plan üzerinden aynı izomerkez, tedavi alanları, plan koordinatları ve MU değerleri kullanılarak, kontur ve/veya plan kopyalama yapmadan değişen anatomiye uygun olarak yeniden plan optimizasyonu yapılabilmelidir. Bu özellik sayesinde sistem adaptif planlama yazılımı ile hekimlere, tedavi sürecindeki herhangi bir noktada hasta tedavisinin modifikasyonu ve etkin analizini yapabilme imkanı sunulmalıdır. Adaptif yazılımı sistem ile birlikte verilmelidir.

…

15.2.11. Sistemde planlanan doz, farklı tedavi modaliteleri arasında kolayca karşılaştırabilir ve klinikte yeni bir tedavi tekniği uygulanma aşamasında öğrenme eğrisini en aza indirerek şekilde farklı modaliteler arasında doz toplama (Dose summation - örn. ekstemal radyoterapi ve Brakiterapi veya Tomoterapi) ve değişen anatomiye göre doz deformasyonu mümkün olmalıdır…” düzenlemesi,

“Teknik servis ve garanti” başlıklı bölümünün 5. maddesinde “Yıllık yedek parça onarım ve bakım ücretleri, bakımı yapılacak olan cihazın satmalma fiyatının tamamının aşağıdaki yüzdeleri göz önüne alınarak tespit edilir. Aşağıdaki yüzdeler “parça hariç” ve “parça dahil” bakım anlaşmaları için geçerlidir. Cihaz yedek parça onarım ve bakım ücretleri gerçekleşmiş olan TEFE/TÜFE oranları yansıtılarak hesaplanacaktır.

Garanti süresi bitiminden sonraki;

1-4 yıl arası Parçasız % 2,5

1-4 yıl arası Parçalı % 4

5-8 yıl arası Parçasız % 3

5-8 yıl arası Parçalı %6” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin İstanbul Üniversitesi Onkoloji Enstitüsü Müdürlüğü’nün “Radyoterapi Tedavi Cihazı Temini” alımı işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 29.07.2022 tarihinde yapıldığı, 7 adet ihale dokümanı indirildiği, Meditel Medikal Elektronik A.Ş. ve Elekta Medikal Sistemler Ticaret A.Ş. tarafından 22.08.2022 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularında bulunulduğu, 24.08.2022 tarihinde alınan kararla başvuru sahibinin ve Meditel Medikal Elektronik A.Ş.nin şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığı, ihaleye sadece V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş. tarafından teklif verildiği görülmüştür.

Başvuru konusu ihalede idare tarafından 02.08.2022 tarihinde Teknik Şartname’nin sağ üst köşesinde yer alan “Varinak” ifadesinin çıkarılması gerekçesiyle zeyilname yayımlandığı, söz konusu Şartname’de başka bir değişiklik yapılmadığı tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teklif dosyasındaki belgeler incelendiğinde, anılan isteklinin Teknik Şartname’ye uygunluk taahhütnamesi sunduğu, söz konusu taahhüt ekinde “Tıbbi Cihaz Teknik Şartname Formu” sunduğu, söz konusu formun ihale dokümanında yer alan ve idare tarafından düzenlenen Teknik Şartname ile büyük ölçüde benzerlik oluşturduğu görülmüştür.

Mevcut durumda başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin cevabında yer alan hususlar birlikte incelendiğinde, Teknik Şartname’nin başvuruya konu maddelerinin belli bir markayı işaret edip etmediği, eğer ediyorsa da idarenin ihtiyacının karşılanması noktasında anılan maddelerin mutlak şart olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerektiği anlaşılmıştır.

Anılan iddianın teknik bir konuya ilişkin olduğu anlaşıldığından akademik bir kuruluştan 27.09.2022 tarih ve 20933 sayılı yazımız ile teknik görüş talep edilmiş olup söz konusu yazı içerisinde iddia konusu Teknik Şartname maddelerinin belirli bir markayı/ürünü ("Varian Halcyon" marka ürünü) işaret edip etmediği ve idarece yapılmış olan mevcut düzenleme çerçevesinde "Varian" markası dışındaki ürünlerin ihaleye iştirak etmesinin mümkün olup olmadığı, idarece Teknik Şartname'de belirtilen özelliklerin başvuru sahibinin istediği şartlarda değişmesi hâlinde yeni düzenlemelerin belirli bir markayı/ürünü işaret edip etmeyeceği ve bu talebin sadece kendi firmalarının katılımını sağlamaya yönelik olup olmadığı, konularına açıklık getirilmesi istenmiştir. Anılan yazı ekinde, Teknik Şartname, şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ile idarenin şikâyete cevabına da yer verilmiştir.

Akademik kuruluşun 17.10.2022 tarih ve E-90005124-307.99-48938 sayılı yazısı içeriğinde Teknik Şartname’nin 14.1.1’inci maddesine ilişkin olarak “…Cihaz üretici firmaların web siteleri üzerinden yapılan araştırmalara göre hali hazırda radyoterapi cihazı üreten Accuray, Elekta ve Varian firmalarına ait cihazların farklı modellerinde yoğunluk ayarlı tedavileri uygulayabilecek opsiyonlar bulunmaktadır ve itiraza konu olan cihazlara ait söz konusu özellikler, aşağıda iletilen link ve dokümanlardan görülebilir. Cihazların teknik broşürlerine bakıldığında, kurumun ihtiyaçları doğrultusunda belirlemiş olduğu şartların en az 2 farklı üretici firma tarafından karşılanabilmekte olduğu görülmektedir (Accuray Radixact Series, Halcyon). Bu madde sadece tek bir marka modeli işaret etmemektedir…”, 14.1.17. maddesine ilişkin olarak “…Tedavi esnasında saçılan radyasyonu absorbe etme özelliği sayesinde, radyoproteksiyonu olumlu olarak etkileyen ve oluşabilecek radyasyon kaçakların da daha düşük maliyetler ile çözülebilmesine olanak sağlayan beam stopper özelliği birden fazla firma tarafından sağlanabilmektedir. Radyoproteksiyonun etkin biçimde sağlanabilmesi hem çalışan sağlığı hem de Nükleer Denetleme Kurumu şartlarının sağlanabilmesi açısından vazgeçilmez bir unsurdur. Bu kapsamda yapılan literatür taramasında aşağıda dökümü yapılmış olan ve ikisi de birbirinden farklı üreticiler tarafından üretilen cihazlarda beam stopper özelliğinin olduğunu ispatlayan çalışmalardır….”, 14.4 maddeye ilişkin olarak “…Radyoterapi sistemlerinden bütünleşik görüntüleme sistemine sahip olan cihazlar, pratikliği ve hasta konforunun sağlanabilmesi sebebi ile klinikler tarafından tercih edilebilmektedir. Bu tür cihazlar tedavi enerjisi ile görüntüleme yapabilmekte, bazı metal artefaktları olan hastalarda fayda sağlayabilmektedir. Bunun yanında hastanın kemik dokularının ayrıntılı görüntülenmesi ve simülasyon amacı ile kullanılan tomografi görüntüleri ile günlük görüntülerin eşleştirilerek yorumlanabilmesi amacı ile, kV görüntüleme tekniği tedavi öncesi veya tedavi anında yapılabilmektedir. Yaptığım araştırmalar sonucunda istenen bu teknik özelliklerin aynı anda; Varian Marka Halcyon model sistemi ve Accuray Marka Radixact model sistemleri tarafından karşılanabilmekte olup, tek marka ve modeli işaret etmemektedir….” Teknik Şartname düzenlemelerinin tek bir marka modeli işaret etmediği ifadelerine yer verildiği, ayrıca “Kurumun hazırladığı teknik şartname incelendiğinde, ihtiyaçları doğrultusunda Gantry ‘ye entegre görüntüleme sistemi olan (bütünleşik) bir tedavi cihazı almak istediği görülmektedir. Şüphesiz ki, piyasada çok farklı cihazlar ve bunları üreten firmalar bulunmaktadır. Burda önemli olan hazırlanan şartnamenin sadece tek bir firmaya yönelik hazırlanıp hazırlanmadığı sorusuna cevabı bulmaktır. Bu nedenle, şartname bütün radyoterapi cihazlarına uygun olarak yazılmasa da, iki farklı üretici firma (Accuray / Varian) bu teknik şartnameyi sağlamaktadır.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunulduğu, idarenin şikâyete verdiği cevapta belirtilen hususlar birlikte dikkate alındığında, talep edilen değişikliklerin idarenin ihtiyacı ile örtüşmediği, başvuruda yer verilen hususların, sistem için idarece istenen asgari ve azami şartların azaltılması veya arttırılması şeklinde olduğu ve bu değişikliklerin şartnameyi kendi ürününe/sistemine uygun hale getirilmesi talebini içerdiği, idare tarafından, başvuruya konu değişikliklerin yapılmaması noktasında gerekçelerin ortaya konulmak suretiyle cevap verildiği, ihaleye katılmaları yönünden ve rekabetin sağlanması noktasında herhangi bir engel teşkil etmediği, dokümanlardaki teknik özelliklerin alım konusu alanda faaliyette bulunan tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyeceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, yukarıda açıklandığı üzere idarelerin ihtiyaçların belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu da dikkate alındığında başvuru sahibinin değişiklik taleplerinin idarece yerinde görülmeyerek şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdarenin şikayete cevap yazısında, idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de “Varian Confidenial” ibaresinin yer aldığı, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine söz konusu durumun, alım konusu sisteme ilişkin birden fazla markaya ait şartnamelerin birlikte göz önünde bulundurularak belirtilen markanın şartnamesinde ortak hale getirmek suretiyle nihai Teknik Şartname’nin oluşturulmasından kaynaklandığı, bu şartnamede “Varian Confidenial” ibaresinin sehven kaldırılmadığı, durumun tespiti üzerine zeyilname ile ilgili ibarelerin çıkarıldığı ifade edilmektedir.

Teknik Şartname’lerin herhangi bir marka/model ürünü işaret edemeyeceğine ilişkin mevzuat hükümlerinden hareketle ihale dokümanının zeyilname öncesi halinde marka/model bilgisinin yer almasının uygun olmadığı değerlendirilmekle birlikte bu hususa yönelik idarece verilen cevapta doküman içeriğinde marka bilgisine sehven yer verildiği ifadesi göz önünde bulundurularak mevcut şartnamenin belirtilen markaya yönelik olup olmadığının ortaya konulması gerektiği, nitekim başvuru sahibinin iddialarının bir kısmının da bu hususlara ilişkin olduğu dikkate alınarak yukarıda belirtildiği şekilde akademik kuruluştan görüş talep edilmiştir.

Kuruma gönderilen akademik görüş ile idarenin cevabı birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından, alım konusu sistemin ihtiyaçlara uygun olmasını sağlamak adına belirli kriterlere yer verildiği, cevap yazısında bu hususların gerekçelendirildiği, akademik kuruluştan verilen teknik görüşte mevcut şartnamenin koşullarını karşılayan birden fazla marka ürün bulunduğu, bu nedenle Teknik Şartname’nin tek marka modele yönelik olmadığının ifade edildiği, bu haliyle zeyilname öncesi dokümanda “Varian Confidenial” ibaresinin kalmasının aykırılık olarak değerlendirilemeyeceği, anılan Kanun’un ilgili maddelerinde, idarelerin ihtiyaçlarının belirlenmesi aşamasında idareye takdir hakkı verildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.