KİK Kararı: 2022/UM.I-1230

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/047
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 12.10.2022
Karar No : 2022/UM.I-1230
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özarslanlar İnşaat Tesisat ve Ticaret Anonim Şirketi-Ferzan Beton ve Yapı Elemanları İnşaat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adıyaman Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/686660 İhale Kayıt Numaralı “Kanalizasyon Şebekesinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Çaplarda Boru, Sfero Kapak ve Ek Parça Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adıyaman Belediye Başkanlığı Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü tarafından 04.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kanalizasyon Şebekesinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Çaplarda Boru, Sfero Kapak ve Ek Parça Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özarslanlar İnşaat Tesisat ve Ticaret Anonim Şirketi-Ferzan Beton ve Yapı Elemanları İnşaat Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının 18.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2022 tarih ve 46694 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/918 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin, ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri, bu sebeple söz konusu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: Kanalizasyon Şebekesinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Çaplarda Boru, Sfero Kapak ve Ek Parça Alımı…

…21 Kalem Kanalizasyon Şebekesinde Kullanılmak Üzere Muhtelif Çaplarda Boru, Sfero Kapak ve Ek Parça Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Adıyaman Belediyesi Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü Saha Amirliği Deposuna...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a)(Mülga bent: 25/01/2017-29959 R.G./9. md.)

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesi. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. EKAP'a kayıtlı olmayan yabancı istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler sunulur…

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. İsteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerekir. Bu çerçevede istekli aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerden kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunabilir:

a) İstekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler,

b) İstekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler…

…İş ortaklığında ortaklardan birinin, teklif edilen mala veya mallara ilişkin imalatçı veya yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

İsteklinin imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler ise şunlardır:

a) Aday veya istekli adına düzenlenen Sanayi Sicil Belgesi,

b) Aday veya isteklinin üyesi olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen Kapasite Raporu

c) Aday veya isteklinin kayıtlı olduğu meslek odası tarafından aday veya istekli adına düzenlenen İmalat Yeterlik Belgesi

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

İller Bankası Uygunluk Belgesi...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Diğer taraftan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediklerinin tespitinde, istekli olabileceklerden farklı olarak teklif dosyası kapsamında sundukları belgeler üzerinden de bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde, isteklilerin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığını belgelendirmesi gerektiği, bu kapsamda isteklilerin yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belgeler ile sanayi sicil belgesi, kapasite raporu imalat yeterlik belgesi ve anılan Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde de “İller Bankası Uygunluk Belgesi” tekliflerinin ekinde sunması gerektiği şartı yer almaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli Mehmet Topal, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yurtalanlar Mimarlık Mühendislik Limited Şirketi’nin Ticaret Sicil Gazetelerinde ihale konusu “Muhtelif Çaplarda Boru, Sfero Kapak ve Ek Parça üretimi ve satışı” alanında spesifik olarak faaliyet gösterdiği bilgisinin yer almadığı görülmekle birlikte, anılan isteklilerin İdari Şartname’nin 7.5.2’nci ve 7.5.4’üncü maddelerinde istenilen yeterlik kriterlerini sağladığının idarece tespit edildiği, bu belgelerde yer alan bilgiler dikkate alındığında, bahse konu isteklilerin ihale konusu alanda faaliyette bulundukları sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, başvuruya konu ihalede imzalanacak sözleşme çerçevesinde ihale konusu iş kapsamında idarece istenilen malın ihale dokümanında tanımlanan tüm teknik özelliklerini sağlayacak şekilde temin edilmesine ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarenin denetim, muayene ve kabul işlemlerini Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümlerine göre yapacağı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.