KİK Kararı: 2022/UH.IV-802

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/035
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 07.07.2022
Karar No : 2022/UH.IV-802
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/443477 İhale Kayıt Numaralı “Hastanemiz İhtiyacı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 24.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastanemiz İhtiyacı 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetler Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.06.2022 tarih ve 30758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/685 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması şeklinde düzenleme yapılması gerekirken mevzuata aykırı belirleme yapıldığı,

2. İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde fiyat farkı hesaplamasına ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ancak mevzuata göre haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı işçiliklerde a1 katsayısının, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiliklerde ise a2 katsayısının kullanılması gerektiği, başvuruya konu ihalede çalışacak personel sayısının belirlenmiş olduğu ve haftalık çalışma saatinin tamamının idare için kullanılacağı ve bu nedenle söz konusu işçilikler ile ilgili olarak a1 katsayısının kullanılması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde sözleşme bedeline dahil olan giderlere ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ancak teklif fiyata dahil giderlerin tamamının Sözleşme Tasarısı’nda bulunmadığı, bu durumun teklif hazırlamada belirsizliğe neden olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1, 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbirini kapsar şekilde olduğu, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26’ncı dipnotuna aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname düzenlemelerine göre ihale kapsamında üretilen yemeklerin idare mutfağında hazırlanarak dağıtım yerlerine taşınması ve servis edilmesinin gerekli olduğu, sunulacak taşımalı yemek hizmetinde araç da kullanılacağı, İdari Şartname'nin 7.1’inci maddesinin (h) bendine göre teklif dosyası içerisinde sunulması istenen işletme kayıt belgesinin kapsamına yönelik bir şarta yer verilmediği, bu durumda istekli adına düzenlenmiş işletme kayıt belgesinin sunulmasının yeterli olmasının mümkün olmadığı, hangi faaliyet konusuna ilişkin belgenin istenildiğinin belirtilmesi gerektiği, söz konusu işin benzer iş tanımında kamu, üniversite veya özel sektörde gerçekleştirilmiş ve tek sözleşmeye bağlanmış malzemeli yemek hazırlama, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, anılan ihalede faaliyet konusu "Gıda üretimi" olan işletme kayıt belgelerinin geçerli olacağı, bunun dışındaki belgelerin ise geçerli olmayacağı sonucunun ortaya çıktığı, bu nedenle idarece yapılan eksik ve hatalı düzenlemeler nedeniyle ihalenin sonuçlandırılmasının imkânsız hale geleceği, söz konusu düzenleme her ne kadar ihale ilanına yansımış olsa da işletme kayıt belgesinin faaliyet konusunun Teknik Şartname düzenlemeleriyle ilgili olduğu,

6. Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeden ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının yüklenici tarafından karşılanacağı seklinde anlaşılmasının kaçınılmaz olduğu, bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem tazminatı olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem de tekliflerin oluşturulmasını engelleyici ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

7. Teknik Şartname’nin 7.14’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin Kurulun emsal kararlarına aykırı olduğu,

8. Teknik Şartname düzenlemelerinde R1, R2 ve R3 yemeklerinin bulunduğu, ancak bu yemek öğünleri için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde yer alan açıklama uyarınca iki haftalık örnek menülere ihale dokümanında yer verilmesi gerekirken verilmediği, bu nedenle istekliler tarafından bu maliyet kalemleri için sağlıklı ve gerçekçi fiyat teklifleri hazırlanamayacağı,

9. Teknik Şartname’nin 1.3’üncü maddesinde İhale İlanı ve İdari Şartname’nin ihaleye katılımda yeterlik kriterlerine ilişkin düzenlemelerinde yer almayan belgelere yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasının ihale dokümanının 18.05.2022 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemesine yönelik olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu düzenlemeyi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 18.05.2022 tarihini takip eden on günlük şikâyet süresi içerisinde, daha açık ifadeyle 30.05.2022 Pazartesi günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 20.06.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idareye sunulan şikâyet dilekçesinde bulunmayan, bir başka ifadeyle sadece itirazen şikâyet başvuru kapsamında Kamu İhale Kurumu’na sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 7, 8 ve 9’uncu iddialara ilişkin hususun farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde (ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar) şikâyet veya itirazen şikâyete konu edilme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde şikâyet/itirazen şikâyete konu edilmeyen iddiaların süre aşımı nedeniyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bahse konu iddialarını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği, yani ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde şikâyet/itirazen şikâyete konu etmesi, bir diğer deyişle ihale tarihi 24.06.2022 olduğundan 20.06.2022 tarihine kadar başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.06.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin 7, 8 ve 9’uncu iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi amacıyla Kurumun internet sayfası üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idareye 20.06.2022 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece alınan kararın tebliğ edildiği 23.06.2022 tarihini takip eden on günlük itirazen şikâyet süresini izleyen ilk işgünü olan 04.07.2022 Pazartesi günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil; başvuru sahibinin 1, 7, 8 ve 9’uncu iddialarının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.