KİK Kararı: 2022/UH.IV-532 (27 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/024
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 27.04.2022
Karar No : 2022/UH.IV-532
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yöntem Kurumsal Ambalaj ve Temizlik Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Giresun Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/252670 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023 Yılı (01/07/2022-30/06/2023) Giresun Merkez - Bulancak - Piraziz - Şebinkarahisar - Alucra (1 Grup) ve Keşap - Espiye - Tirebolu - Görele - Eynesil - Doğankent - Yağlıdere (2 Grup) İlçelerinde Bulunan Birimlerimiz İçin Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Giresun Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 20.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-2023 Yılı (01/07/2022-30/06/2023) Giresun Merkez - Bulancak - Piraziz - Şebinkarahisar - Alucra (1 Grup) ve Keşap - Espiye - Tirebolu - Görele - Eynesil - Doğankent - Yağlıdere (2 Grup) İlçelerinde Bulunan Birimlerimiz İçin Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 25.04.2022 tarih ve 20377 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/429 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin 7.1.1’inci maddesinde yeterlik kriteri olarak “İşletme Kayıt Belgesi”nin istenildiği, ancak söz konusu düzenleme ile ihale dokümanı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde ihale konusu işin yüklenici mutfağında hazırlanarak taşımalı olarak gerçekleştirilen yemek hizmeti alımı işi olduğu, dolayısıyla faaliyet konularından biri “Toplu Tüketim İşletmeleri” olan belgenin ihalede yeterlik kriteri olarak istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yeterlik kriteri olarak belirlenen “Kapasite Raporu”nun alınmasının ön şartı olarak isteklinin kendine ait mutfağı ve makinelerinin bulunması gerektiği, söz konusu düzenleme ile dolaylı olarak kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlendiği,

3. İdari Şartname’nin 48’inci ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddeleri ile Teknik Şartname’nin “C-Özel Hükümler ve Şartlar Genel Hükümler” maddesinde yüklenici tarafından çalıştırılacak personel ile ilgili düzenlemelere yer verildiği, işçilik alacaklarının tamamıyla yükleniciye bırakıldığı, idarenin sorumluluğunun bulunmadığı şeklinde düzenleme yapılmasının 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğunu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde yer alan “Hazine ve Maliye Bakanlığının AFP'deki ödenek serbest bırakma ilke ve oranlarında yapılacaktır.” düzenlemesinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirlenen aykırılık hallerinin çelişkili olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında sorun oluşturacağı,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde “Gıda zehirlenmelerine maruz kalan kişilerin üniversite aleyhine yasal girişimde bulunması durumunda yasal hükümler dolayısıyla gelebilecek cezalar yükleniciye rücu edilir.” düzenlemesinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hali olarak belirtildiği ve ağır aykırılık hallerinde uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu değerlendirildiğinde idarece ek yaptırımlar uygulanacağı yönünde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

7. Teknik Şartname’nin “B-Yemek Menüsü ile İlgili Açıklama ve Örnek Menü” başlıklı madde ve alt madde düzenlemelerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olduğu, isteklilerin ana çiğ girdi maliyetleri için sağlıklı ve gerçekçi teklif verilmesini ve tekliflerin birbiriyle mukayesesini engeller nitelikte olduğu ve mevzuata aykırılıklar teşkil ettiği,

8. Teknik Şartname’nin “Personel: 2-Yüklenicinin gruplar itibari ile en az çalıştıracağı personel sayısı ve unvanı” başlıklı madde ve alt madde düzenlemelerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine aykırı olduğu, isteklilerin işçilik maliyetleri için sağlıklı ve gerçekçi teklif vermelerini engeller nitelikte olması nedeniyle mevzuata uygun olmadığı,

9. Teknik Şartname’nin “C-Özel Hükümler ve Şartlar” başlıklı 66’ncı maddesinde belirlenen malzeme ve araçların Teknik Şartname ve eklerinde belirtilenlerin dışında temin edilecek araç ve gereçlerin nitelik ve niceliklerinin bilinmediği, yeni açılacak birimlerin işin süresi içerisinde daha sonraki bir tarihte mi kurulacağı konusunda tereddüt oluştuğu, yeni açılacak birimlerde kurulacak mutfağın kapasitesi, büyüklüğü, yüklenici ve idare tarafından sağlanacak demirbaş, malzeme gibi giderlerin tutarı ve niteliği ile ilgili belirsizliğin de olduğu, anılan gider kaleminin isteklilerin teklifini etkileyebilecek nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ihale dokümanının 22.03.2022 tarihli ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 22.03.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde en geç 01.04.2022 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 14.04.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddiaya ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir.

Söz konusu eksikliğin başvuru sahibi tarafından giderilebilmesi için Kurumun internet adresi üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliğin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca idareye 14.04.2022 tarihinde yapılan şikâyet başvurusuna ilişkin olarak idarece alınan kararın tebliğ edildiği 15.04.2022 tarihini takip eden on günlük itirazen şikâyet süresinin son günü olan 25.04.2022 Pazartesi günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.