KİK Kararı: 2022/UH.IV-410 (30 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/020
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 30.03.2022
Karar No : 2022/UH.IV-410
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnş. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Çağatay GÜLPINAR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Halkla İlişkiler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/75739 İhale Kayıt Numaralı “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Halkla İlişkiler Müdürlüğü tarafından 10.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çözüm Merkezi İşletim Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.03.2022 tarih ve 13864 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/305 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname'nin 2'nci maddesinde işin süresinin 9 ay olarak, 3' üncü maddesinde işe başlama tarihinin 01.04.2022, işi bitirme tarihinin 31.12.2022 olarak belirtildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 80.2’nci maddesinde belirtilen işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtildiği hallerde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları nedeniyle ihale sürecinin uzaması durumlarında sözleşmenin imzalanması ve işe başlama tarihlerinin daha ileri bir tarihte gerçekleşebildiği, bu çerçevede süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesinde iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından, sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerektiği açıklaması kapsamında idarece yapılan belirlemelerin anılan tebliğe aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari Şartname'nin 47'nci maddesinde, tekliflerin ve aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde, Kamu İhale Genel Tebliği'nin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemelerde (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) hususların aynen uygulanacağının düzenlendiği, idarece yapılan benzer iş tanımında ise "Kamu İhale Genel Tebliği hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı olmayan Çağrı Merkezi hizmeti işi yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir" düzenlemesine yer verildiği, doküman düzenlemelerinin birbirleriyle çelişkili olduğu, alım konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olup olmadığı konusunda tereddütler oluştuğu,

3. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2'nci maddesinde, yüklenicinin idarenin bilgisi haricinde personel çalıştırması veya çıkartması halinde, izinsiz çalıştırılan/çıkartılan her bir personel için ceza kesileceğinin belirtilmesi, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26'ncı maddesinde yer alan, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarelerce belirleneceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir açıklamasına aykırılık oluşturduğu,

4. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde, "Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir." düzenlemesine yer verildiği, ancak feshe konu edilecek aykırılıkların sıralanmadığı,

5. Teknik Şartname'nin 1'inci maddesinde, daha sonra oluşabilecek ihtiyaç doğrultusunda Çözüm Merkezi için ek lokasyon belirleneceğinin belirtildiği, 11'inci maddesinde servis hizmeti için her hatta % 10 oranında km artırıp eksiltme yetkisinin idareye ait olduğunun ve bu artırma ve eksiltme için fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği, idarece belirlenecek ek lokasyona ait belirsizliğin tekliflerin bileşimini etkileyebilecek nitelikte rekabeti engelleyici olduğu,

6. Teknik Şartname'nin 7'nci maddesinde hizmetin ifasında yönetim ve kontrol elemanlarının çağrı hizmeti verilen diğer müdürlük ve iştirakler arasında seri şekilde ulaşımın ve koordinasyonun sağlanması için kullanılacak araçların sözleşme süresi boyunca kullanılacağı km belirtilmeksizin yapılan düzenlemenin isteklilerin tekliflerini sağlıklı olarak hazırlamalarına engel teşkil ettiği,

7. İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde engelli personel için belirtilen fazla mesai (saat) sürelerinin mevzuata aykırı olduğu, 06.04.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği'nin 8'inci maddesinin (b) fıkrasına göre; sağlıklarının elvermediği, hekimlerce belgelenen işçilere iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile fazla çalıştırma yaptırılamayacağının hüküm altına alındığı,

8. Teknik Şartname'nin 3.15'inci maddesindeki, "İdare alımı planlanan personelin tamamını aynı anda almayabilir, bu durumda idare yüklenici firmaya çalışan personel sayısınca ödeme yapacaktır" düzenlemesinin belirsizlik oluşturduğu ve rekabeti engellediği,

9. Teknik Şartname'nin 3.14' üncü maddesindeki, işçilik alacaklarının tamamen yükleniciye bırakılması, idarenin doğacak işçilik hak ve alacaklarından sorumluluğunun bulunmadığı şeklindeki düzenlemenin açıkça mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname'nin 3.10' uncu maddesindeki, "Yüklenici, Çözüm Merkezi veri tabanına kaydedilen ve kendisine İdare tarafından verilen her türlü bilginin gizliliğini ve güvenliğini sağlayacağını taahhütname yolu ile taahhüt edecektir. Söz konusu taahhütname sözleşmenin imzalandığı tarihte İdareye teslim edilecektir." düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin belirlendiği ve bu belgeler arasında söz konusu taahhütnamenin olmadığı,

11. Teknik Şartname'nin 7'nci maddesindeki "Yeterli yer olması durumunda servis araçlarından ilgili kurum çalışan personeli ve misafirler yararlanır. Bu personel İdarece verilmiş kimlik kartlarını yanlarında bulundurmak ve istenildiğinde ilgililerce göstermek zorundadır" düzenlemesinin yürürlükteki mevzuatlara aykırı olduğu, yüklenicinin mükellefiyet ve sorumluluğunun kendi personeli ile sınırlı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...” hükmüne,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin; 1’inci iddiasının ihale dokümanının 08.02.2022 tarihli ihale ilanına yansıyan hükümlerine ilişkin olduğu, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan 08.02.2022 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 18.02.2022 Cuma günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 04.03.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 1’inci iddiaya ilişkin idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiştir. Söz konusu eksikliğin, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru süresinin son günü olan 24.03.2022 Perşembe günü mesai bitimine kadar tamamlanması için Kurum’un internet sitesi üzerinden yayımlandığı, ancak anılan eksikliğin itirazen şikayet başvuru süresinin son günü olan 24.03.2022 Perşembe günü mesai bitimine kadar giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil, başvuru sahibinin birinci iddiasının ise ayrıca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.