KİK Kararı: 2022/UH.IV-1318

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/050
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 03.11.2022
Karar No : 2022/UH.IV-1318
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dicle Temizlik Sosyal Hizmetler İnşaat Turizm Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire lığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/474617 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık Bilimleri Üniversitesi Malzemeli Yemek Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire lığı tarafından 05.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sağlık Bilimleri Üniversitesi Malzemeli Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.10.2022 tarih ve 56803 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1192 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale ilanında ve İdari Şartname'de yer alan ve bir yeterlik kriteri olan Kapasite Raporu'nun düzeltme ilanı yapılmaksızın tek başına zeyilname ile değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. İdarece 26.06.2022 tarihinde yapılan zeyilname sonrasında İdari Şartname’nin “Kapasite Raporu” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde; “…Ankara ve İstanbul dışındaki şehirlerde faaliyet gösteren istekliler, yukarıdaki şartları sağlayan kendi kapasite raporunu teklif zarflarında sunacaktır. İhale üzerlerinde kalması halinde Ankara ve İstanbul’da aynı kapasiteye sahip mevzuata uygun üretim yapan birer mutfak ile yaptığı sözleşmeyi, sözleşme öncesi İdareye teslim edecektir” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenleme gereğince söz konusu belgenin sözleşmeden önce idareye sunulması gereken belge niteliğinde olduğu, kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, iddia konusu olan belgenin de sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı,

3. İdarece ihale dokümanı ekinde "Örnek Yemek Listesi" ve "Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Gramajları Tablosu"na yer verildiği, her iki tablo karşılaştırıldığında "Örnek Diyabetik Yemek Menüsü"nün 2’nci haftasının 3’üncü gününde yer alan "Izgara Köfte Domates" yemeğine yer verilmiş olmasına rağmen içeçek ve yiyeceklerin gramaj miktarı ve özellikleri olarak hazırlanan listede bu yemek türlerine ve çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği, ayrıca içeçek ve yiyeceklerin gramaj miktarı ve özellikleri olarak hazırlanan listede yemeklerde kullanılacak yağ olarak “yağ” tabirinin kullanıldığı, Teknik Şartname’nin “Pişirmede Kullanılacak Yiyecek Malzemelerinin Özellikleri” başlıklı 8’inci maddesinde ise “Zeytinyağı” ve “Ayçiçek Yağına” yer verildiği, her iki ürünün de sıvı yağ olmasına rağmen fiyatlarının farklı olduğu, dolayısıyla idarece kullanılacak sıvı yağın ayçiçeği yağı mı yoksa zeytinyağı mı olduğunun açıkça belirtilmesinin gerektiği,

4. Teknik Şartname’de gerek Ek-E “İki Haftalık Örnek Öğle ve Akşam Öğünü Menüsü” başlığı altında düzenlenen yemek menüsünün gerek Ek-F, Ek-G ve Ek-H olarak düzenlenen örnek menü yemeklerin çiğ girdi gramajlarının belirtildiği listelerde menülerin Normal Yemek Menüsü, Vejetaryen Yemek Menüsü ve Diyabetik Yemek Menüsü olmak üzere 3 (üç) başlık altında düzenlendiği, her 3 (üç) yemek menüsünün gerek çiğ girdileri ve dolayısı ile maliyetlerinin birbirlerinden farklı olduğu, ancak ihale dokümanında hangi yemek türünden kaç öğün istenildiğinin belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde de sadece "kahvaltı", "öğlen yemeği" ve "akşam yemeği" olmak üzere 3 (üç) ayrı satır açıldığı,

5. Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3.4 ’üncü maddesinde; tabloda belirtilen hallerin, bir ay içerisinde üç kez tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, söz konusu maddede yer verilen aykırılık halinin bir defa değil aynı ay içinde üç (3) defa gerçekleşmiş olması halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan tablonun 2 no’lu satırında “Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinde sayılan mücbir sebepler dışında, yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle yemek talebinin karşılanamaması halinde (yemeğin idarece temin edileceği ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceği) ihtar yapılarak % 0,1 oranında ceza kesileceği ve bu aykırılığın sözleşme süresince 10 defa tekrarı halinde sözleşmenin fesih edileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı 1 (bir) tam gün yemek verilmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceği düzenlemesine yer verilmiş olmasının çelişki oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde ise başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin, idareye 29.06.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine süresinde alınan kararın, başvuru sahibine 01.07.2022 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idarece alınan kararın tebliğ tarihini (01.07.2022) izleyen 10 (on) günü takip eden ilk iş günü 13.07.2022 Çarşamba günü mesai bitimine kadar Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken; bu süreyi geçirdikten sonra 24.10.2022 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

İdarece şikâyete verilen 01.07.2022 tarihli cevabi yazı incelendiğinde, alınan karara ilişkin olarak hangi kanun yolları ile mercilere hangi sürelerde başvurulacağına ilişkin olarak bir yönlendirme yapılmadığı ve bu hususla ilişkin bilgilerin yer almadığı görülmekle birlikte, idarenin cevabının başvuru sahibine tebliğini izleyen günden (01.07.2022) itibaren Kuruma itirazen şikâyet süresinin başladığı ve ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olduğu hususu bir arada değerlendirildiğinde;

Başvuru sahibinin idarece alınan kararın tebliğ tarihi olan 01.07.2022 tarihini takip eden 115’inci günde 24.10.2022 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

19.06.2022 tarihli ve 31871 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.03.2022 tarih ve E:2021/2, K:2022/1 sayılı kararında; “…Açıklanan nedenlerle, idari işlemlerde dava açma süresinin belirtilmediği hallerde özel ve genel dava açma süresinin işletilmesi veya işletilmemesi konusunda Danıştay dava daireleri ile kurullarının kararları arasında var olan içtihat aykırılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla bağlayıcı bir çözüme kavuşturulması ve içtihadın, “özel dava açma süresine tâbi bir idari işlemde, dava açma süresinin gösterilmemiş olması durumunda, vergi mahkemelerinde 30, Danıştay ve idare mahkemelerinde 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği; aynı şekilde genel dava açma süresine tâbi bir idari işlemde dava açma süresi gösterilmemiş olsa da, 30 ve 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği” yönünde birleştirilmesi sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde karar verilmiştir.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu özel kanun niteliği taşımakta olup, ihaleyi yapan idareler ile ihalelere katılarak teklif veren işletmelere ve bu alanda faaliyet gösteren kişilere yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu nedenle ilgililer tarafından ihale sürecindeki işlemlere yönelik mutlaka bir başvuru süresinin olduğunu, kendisine istediği zaman başvuru yapabileceği yönünde bir hakkın tanınmadığını öngörmesi, başvuru yapmak istiyorsa bir an önce hazırlıklarını yapması ve süresi içinde başvuru yapması gerekmektedir.

Bu çerçevede, idarenin başvuru sahibine verdiği cevapta idarece yapılan işleme karşı hangi sürede ve hangi merciye başvuruda bulunulabileceği hususunda bilgi verilmemiş olmasının ilgiliye Kuruma başvuru hususunda sınırsız veya belirsiz süreli bir başvuru hakkı vermiş olmayacağı, idarece ilgili merci ve başvuru süresi belirtilmeyen durumlarda idari işlemlere karşı Türk idari yargılama sisteminde uygulanmakta olan 60 günlük genel dava açma süresinin dava açılmadan önceki idari başvuru süreçleri açısından da uygulanması gerektiği, ilgili durumlarda Kuruma yapılacak idari başvuru süresi için de azami 60 günlük sürenin uygulanması halinde başvuru sahibinin, idari işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmemesinden dolayı uğradığı mağduriyetin hak arama hürriyetinin özüne zarar verecek seviyeye ulaşmadan önlenebileceği anlaşılmaktadır. Netice olarak yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.03.2022 tarih ve E:2021/2, K:2022/1 sayılı kararı idari başvurular açısından bu yoruma imkân tanır mahiyettedir.

İdarelerce ilgili mercilere başvuru süresi belirtilmeyen durumlarda; idari işlemlere karşı Türk idare hukukunda uygulanmakta olan 60 günlük genel dava açma süresine paralel olarak Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuru süresi için de benzer şekilde 60 günlük genel sürenin uygulanmasının uygun olacağı, bu itibarla somut olayda idarenin yukarıda söz edilen 01.07.2022 tarihli cevabına karşı 60 günlük itirazen şikayet başvuru süresi geçtikten sonra 24.10.2022 tarihi itibariyle Kuruma yapılan başvurunun belirtilen nedenle süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı da tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği karar verildi.