KİK Kararı: 2022/UH.IV-1311

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/050
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 03.11.2022
Karar No : 2022/UH.IV-1311
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ottoman Entegre Tesis Profesyonel Hiz. Yön. A.Ş. + Fetih 1453 Sosyal Hizm. Tem. Hizm. Dağ. Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/474617 İhale Kayıt Numaralı “Sağlık Bilimleri Üniversitesi Malzemeli Yemek Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 05.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sağlık Bilimleri Üniversitesi Malzemeli Yemek Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.10.2022 tarih ve 56738 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1184 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

29.07.2022 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edilen kesinleşen ihale kararına istinaden 08.08.2022 tarihinde “ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’nin ihaleye katılarak teklif kullanan Zalata Yemek Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile birlikte danışıklı hareket ederek alternatif teklif kullandıkları için değerlendirme dışı bırakılmaları gerektiği” yönündeki şikayet başvurularına idarece 15.08.2022 tarihinde verilen cevapta “anılan firmalara ilişkin ihale komisyonlarınca EKAP üzerinden beyan edilen bilgi ve belgeler üzerinden sınırlı olarak inceleme yapıldığı ve söz konusu isteklilerin yönetici ve ortaklarının isim ve TCKN, karşılaştırılarak farklı kişiler olduklarının tespit edildiği" gerekçesi ile başvurularının reddedildiği, ayrıca aynı tarihte idarece taraflarına iletilen diğer bir yazıda alternatif teklif kullandığını iddia ettikleri Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’nin şikayeti üzerine alınan kararda ise; “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 10.3'üncü maddesinde “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır” ifadesinin yer aldığının ancak itiraza konu hususlar için istenilen bilgi ve belgelerin henüz idarelerine ulaşmadığından itiraz ile ilgili karar alınamadığının, işbu tebliğin, idarece itiraz hakkında yukarda belirtilen sebeplerle henüz karar alınamadığı ve isteklilerin 10 gün içinde bilgilendirilmesi zorunluluğuna istinaden isteklilerin aydınlatılması amacı ile hazırlandığının, gerekli bilgi ve belgelerin idarelerine ulaştığında ivedi olarak karar alınıp isteklilere tebliğ edileceğinin ve tebliğde karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi ile ilgili bilgi verileceğinin” bildirildiği,

Bu kapsamda;

a) İdareye yaptıkları şikayet başvurusuna ilişkin idarece hiçbir inceleme değerlendirme ve bilgi ve belge soruşturması yapılmadan başvurularının reddedildiği, diğer firmanın başvurusu ile ilgili olarak bazı kurum ve kuruluşlara bildirim yapılması yerine görev alanı dışına çıkılarak bilgi ve belge alınması yoluna gidildiği, diğer bir anlatımla başvurulara ilişkin olarak idarenin tarafsız ve eşit davranmadığı,

b) İhalede ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olmaları nedeniyle, idareye yaptıkları şikayet başvurusunun ekonomik açıdan en avantajlı teklifin değerlendirme dışında bırakılmasına yönelik olarak hak sahibi olacaklarının değerlendirilerek yapıldığı ve idarenin cevabında 10 gün içerisinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerinin belirtildiği, ancak idarenin başvurularına vermiş olduğu cevapla birlikte diğer firmanın başvurusuna ilişkin verdiği cevapta ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklifin idarenin vereceği karara göre değişebileceğinin belirtildiği ve bu nedenle görev alanı dışına çıkıldığı için karar verme süresinin sınırsız şekilde açık bırakılmasından dolayı firmalarının tereddüde düşürüldüğü ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunma gereğinin duyulmayarak sonucun beklendiği, ancak nihayetinde idarece kesinleşen ihale kararının düzeltilmesine gerek olmadığının ve aynı şekilde uygulanması kanaatine varıldığının belirtilerek düzeltici işlem tesis edilmediğinin bildirildiği, bu durumda idarenin almış olduğu son karar ile önceki kararın kendi içerisinde aldatıcı, yanıltıcı ve çelişkili bir durum arz ettiği, dolayısıyla alınan karara karşı firmalarının başvuru yapma hakkının idarenin tesis ettiği işlem ve eylemlerden dolayı saklı kalarak devam ettiği,

c) Halihazırda alım konusu işin, açık ihale usulü ile yapılan ihalesi sonuçlandırılmayarak idarece pazarlık usulü ihaleler ile şikayetlerine konu Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’ne yaptırıldığı, diğer bir anlatımla idarece anılan firma ile pazarlık usulü ihaleler yapılarak devam edildiği, pazarlık usulü yapılan ihalelerde alım konusu iş için oluşan fiyatların firmalarınca bilinmediği, ancak açık ihale usulü ile yapılan ihalede geçerli teklif sunan isteklilerin teklif etmiş olduğu tekliften daha yüksek bedellerle sözleşme/sözleşmeler yapılıyorsa oluşan kamu zararlarından idarenin sorumlu olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında; “Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” hükmü yer almaktadır.

İhale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde ise başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede;

Başvuru sahibinin idareye 08.08.2022 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine süresinde alınan kararın, başvuru sahibine 15.08.2022 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idarece alınan kararın tebliğ tarihini (15.08.2022) izleyen 10 (on) gün içinde 25.08.2022 Perşembe günü mesai bitimine kadar -idarenin cevabında kararın bildirimini izleyen 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtilmesine rağmen- Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken; bu süreyi geçirdikten sonra 21.10.2022 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru sahibi dilekçesinde; “başvurularının reddedildiğine ilişkin (15.08.2022 tarihinde) verilen cevap haricinde, aynı gün bir diğer istekli Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’nin şikayet başvurusuna idarece verilen cevapta, ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklifin idarenin vereceği karara göre değişebileceğinin belirtildiğini ve bu nedenle idarenin karar verme süresinin sınırsız şekilde açık bırakılmasından dolayı firmalarının tereddüde düşürüldüğünü ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunma gereğinin duyulmayarak sonucun beklendiğini, ancak nihayetinde idarece kesinleşen ihale kararının düzeltilmesine gerek olmadığının ve aynı şekilde uygulanması kanaatine varıldığının belirtilerek düzeltici işlem tesis edilmediğinin” bildirildiğini belirtmiş olmakla birlikte, bu durumun yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri gereğince, başvuru sahibinin kendi yapmış olduğu şikayet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine 25.08.2022 Perşembe günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerektiği hususunu geçersiz kılmayacağı, bir diğer ifadeyle bu süreyi geçirdikten sonra 21.10.2022 tarihinde yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmış olduğu sonucunu doğurmayacağı açıktır.

Bununla birlikte;

İdarece ihale üzerinde bırakılan istekli Fesleğen Toplu Yemek Hizmetleri Limited Şirketi’ne 05.10.2022 tarihinde gönderilen sözleşmeye davet yazısından sonra başvuru sahibinin 07.10.2022 tarihinde idareye yaptığı ikinci şikayet başvurusu, idarece başvurunun zaman aşımına uğradığı gerekçesiyle 12.10.2022 tarihinde reddedilmiş olup, bu bağlamda başvuru sahibi tarafından 07.10.2022 tarihinde idareye yapılan ikinci şikayet başvurusunun, itirazen şikayet başvuru süresini yeniden ihya etmeyeceği, dolayısıyla 21.10.2022 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.