KİK Kararı: 2022/UH.II-988

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/039
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 17.08.2022
Karar No : 2022/UH.II-988
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Oto Kiralama Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çankırı İl Sağlık Müdürlüğü Çerkeş Devlet Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/551314 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Yemek Sonrası Hizmet İşi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çankırı İl Sağlık Müdürlüğü Çerkeş Devlet Hastanesi tarafından 05.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Yemek Sonrası Hizmet İşi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mega Arena Temizlik Çağrı Hizmetleri Sosyal Hizmetler Bilgi İşlem Eğitim İnşaat Oto Kiralama Ltd. Şti.nin 29.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2022 tarih ve 32135 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/731 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personellere izin planlaması yaparak İdarenin onayına sunacaktır. Yüklenici çalıştırdığı personellere 4587 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre izin verecektir. Verilen izinler hastane hizmetini aksatmayacak şekilde olacaktır. İzinli olan personelin yerine personel görevlendirmesi yapacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemede ihale konusu işte çalışacak personellerin yıllık izin kullanması durumunda izne ayrılan personel yerine personel istenmesinin ayrı bir maliyet oluşturduğu, söz konusu personele kaç gün izin kullandırılacağının Şartname’de belirtilmesi gerektiği, bu nedenle ihaleye teklif veremedikleri,

2. Teknik Şartname’nin 6.29’uncu maddesinde “Ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur vaktinde yemek veya zengin kahvaltı (normal kahvaltının üç katı)verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenlemeden oruç tutan personele verilecek kahvaltının normal kahvaltı menüsünün üç katı olduğunun belirtildiği ancak örnek menüde söz konusu kahvaltıya ilişkin gramajların tarif edilmediği bu nedenle anılan düzenlemenin isteklileri tereddüde düşüreceği, söz konusu düzenlenmenin kahvaltı öğün sayılarına göre teklif cetvelinde yazılıp yazılmadığının anlaşılmadığı, düzenlemenin mevcut haliyle kahvaltı öğünlerine teklif verilmesinin mümkün olmadığı,

3. Teknik Şartnemenin 7.2’nci maddesi ile aynı Şartname’nin 7.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerde elektrik, su, doğalgaz giderlerine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir hesaplama modülünün belirtilmediği, söz konusu düzenlemeler nedeniyle ihaleye teklif veremedikleri,

4. İdari Şartname’nin “ihale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinin (f) bendinde işletme kayıt belgesi ile iş bitirme belgesi düzenlemesine yer verildiği, aynı Şartname’nin 7’nci maddesinde isteklilerden iş bitirme belgesinin sunulmasına yönelik düzenleme yapıldığı, ancak aynı maddede işletme kayıt belgesine ilişkin düzenleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemelerin çelişkili olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı Kanun’un “Yıllık Ücretli İzin Hakkı ve İzin Süreleri” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir…”

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

...

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçilerin 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunların hükümlerine göre her türlü yasal hakları teklif fiyata dahildir. İdarenin çalışanların özlük hakları konusunda hiç bir sorumluluğu yoktur. Çalışılanlar açısından karşılaşılabilecek her türlü hukuki ve yasal sorunlar da maddi ve manevi zararı Yüklenici karşılamakla sorumlu olup, idareye herhangi bir ceza gelmesi durumunda idare bunu yüklenicinin hak edişlerinden veya Kesin Teminatından kesmekte serbesttir.

a)Teknik şartnamede ve İdari Şartname’de hizmetin yürütülmesi için istenilmiş olan malzeme, makine ve ekipman giderleri teklif fiyata dahildir.

b)İşçi ücret, sigorta, doğum/hastalık ve her türlü izin, kıdem tazminatı vs. giderleri teklif fiyata dâhil olup, yüklenici tarafından karşılanacaktır.

c)Elektrik, su giderleri teklif fiyata dahildir.

…

g)Yemeklerin ısıtılması işleminde kullanılan ocaklar ve diğer ısıtma cihazlarının doğalgaz masrafları teklif fiyata dahildir.

ğ)Hastanemiz hizmet binasında yüklenicinin kullanımına verilecek yerlerden (mutfak, malzeme ve araç ambarları gibi kendi ihtiyacı için kullanacağı yerler) bir bedel alınmayacak olup, idare tarafından yükleniciye bedelsiz olarak verilecektir.

h)Hastane mutfağındaki meydana gelebilecek her türlü arıza, bakım ve onarımın yapılması teklif fiyata dahildir.

….”düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın“ İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 365 (ÜçyüzAltmışBeş) gündür…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3.Yüklenici çalıştırdığı personellere izin planlaması yaparak İdarenin onayına sunacaktır. Yüklenici çalıştırdığı personellere 4587 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre izin verecektir. Verilen izinler hastane hizmetini aksatmayacak şekilde olacaktır. İzinli olan personelin yerine personel görevlendirmesi yapacaktır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin giderlerin (işçi ücret, sigorta, doğum/hastalık ve her türlü izin, kıdem tazminatı vs. ) teklif fiyata dâhil giderler arasında olduğunun ve ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin 4857 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunların hükümlerine göre her türlü yasal haklarının teklif fiyata dâhil olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır. Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde ise yıllık izin, nedeniyle göreve gelemeyen personelin yerine yüklenici tarafından personel görevlendireceği ve çalıştırılan toplam sayının değişmeyeceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede 4857 sayılı İş Kanunu’na göre en az 1 yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verileceği hükme bağlanmış olup, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu ve ihale konusu işin süresinin 1 yıl olduğu dikkate alındığında, ihale konusu işte çalışacak personelin izinli olması halinde, yerine geçici olarak başka personelin görevlendirilmesinin ihale konusu işin büyüklüğü ve çalıştırılacak personelin sayısının azlığı da dikkate alındığında, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 6.29’uncu maddesinde “Ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur vaktinde yemek veya zengin kahvaltı (normal kahvaltının üç katı)verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı” başlıklı 15’inci maddesinde “

Normal ve Diyet Kahvaltıda Verilecek Yiyecek ve İçeceklerin Gramajları

Çay-Ihlamur

1 Adet veya 2 gr

Süt(Uht)

200 ml

Beyaz Peynir

40 gr

Kaşar Peynir

40 gr

Krem Peynir

40 gr

Siyah Zeytin

25 gr

Yeşil Zeytin

25 gr

Tahin-Pekmez

20 gr

Bal

20 gr

Tereyağı

15 gr

Reçel

20 gr

Fındık Ezmesi

20 gr

Yumurta

55-60 gr

Küp Şeker

20 gr

Domates+ Salatalık+ Biber

200 gr

Ekmek

4-8 dilim

Poğaça

1 adet

Simit

1-2 adet

Börek

1 adet

“ düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Normal Kahvaltı” başlıklı 15.1inci maddesinde

“15.1.1.Kahvaltılarda ekmek/simit/poğaça, çay/süt/ıhlamur ile şeker dışında üç çeşit kahvaltılık verilecektir. Çay v.b içecekler insan sağlığına uygun disposible bardaklarda dağıtılacaktır. Çocuk hastalara her gün çay yerine 1 adet kutu süt verilecektir.

15.1.2.Peynir, zeytin (zeytinyağı ile yağlanmış olarak) streçlenmiş kilitli poşetlerde dağıtılacaktır.

15.1.3.Yumurtalar diğer gıda maddeleri ile temas etmeden dağıtılacaktır.

15.1.4.Kahvaltılarda verilen çağ, şekersiz ve sıcak olarak servis edilecek, şeker ambalajlı sme şeker olarak dağıtılacaktır.”

Kahvaltı

Aylık Verilme Miktarı

Çay-Ihlamur

15-20

Süt(Uht)

5-10

Beyaz Peynir

10-15

Kaşar Peynir

10-15

Krem Peynir

10-15

Siyah Zeytin

15-20

Yeşil Zeytin

15-20

Tahin-Pekmez

10-15

Bal

10-15

Tereyağı

10-15

Reçel

10-15

Fındık Ezmesi

10-15

Yumurta

10-15

Küp Şeker

30

Domates+ Salatalık

10-15

Ekmek

15-20

Poğaça

5-10

Simit

5-10

Börek

5-10

“düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı ve Diyet Kahvaltı Örnek Listesi” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1.

Günler

Kahvaltı

Diyet Kahvaltı

…/…/20..

Çay

Süt veya Çay

Kaşar Peyniri

Kaşar Peyniri

Siyah Zeytin

Siyah Zeytin

Fındık Ezmesi

Fındık Ezmesi

Domates+Salatalık

…/…/20..

Çay

Süt veya Çay

Krem Peynir

Krem Peynir

Yeşil Zeytin

Yeşil Zeytin

Reçel

Reçel

Domates+Salatalık

…/…/20..

Çay

Süt veya Çay

Beyaz Peynir

Beyaz Peynir

Siyah Zeytin

Siyah Zeytin

Bal

Bal

Domates+Salatalık

…/…/20..

Süt

Süt veya Çay

Eritme Peynir

Eritme Peynir

Yeşil Zeytin

Yeşil Zeytin

Reçel

Reçel

Domates+Salatalık

….” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 6.29’uncu maddesinde yüklenici tarafından ramazan ayında oruç tutan personel için iftar ve sahur yemeği verileceğinin düzenlendiği sahur kahvaltısı olarak zenginleştirilmiş menü verileceğinin ve söz konusu menünün içerik olarak normal kahvaltının üç katı düzenlendiği, ayrıca aynı Şartname’nin “Kahvaltı ve Diyet Kahvaltı Örnek Listesi” başlıklı listesinde haftalık kahvaltı ve diyet menü örneklerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, idarenin menüye eklemeler ve/veya değişiklikler yapabileceği durumların sınırlı ve belirli günlere ilişkin olduğu, söz konusu değişikliklerin özel günlerin ihtiyaçlarından kaynaklandığı, Ramazan ayının başlangıç ve bitiş tarihleri konusunda da tereddüt olmadığı, idare tarafından örnek yemek ve kahvaltı menü listeleri ile gramajlarına ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, bu nedenle ihale konusu iş alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin söz konusu listeleri baz alarak sahur kahvaltısı maliyetini teklif fiyatına dahil edebileceği, isteklilerin tekliflerini oluştururken söz konusu malzeme maliyetlerini teklif bedellerine dahil etmeleri gerektiği anlaşılmış olup anılan düzenlemeden tekliflerin hazırlaması aşamasında tereddüt yaratacak bir durumun bulunmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

2.1.

a) Adı: 12 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Yemek Sonrası Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 03.05.01.50

e) Miktarı:

Hasta ve Personel Yemek 25000 Öğün
Hasta ve Personel Kahvaltı 12000 Öğün
Hasta Diyet Yemek 3000 Öğün
Hasta Diyet Kahvaltı 3000 Öğün
Hasta Diyet Ara Öğün 3000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çerkeş Devlet Hastanesi Mutfağı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini görmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini görmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.

Çerkeş Devlet Hastanesi Mutfağı” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde “9-İdaremiz mutfağında elektrik, su harcamaları için süzme sayaç mevcut olup, yüklenicinin aylık elektrik ve su tüketim giderleri her ay sonu okunan tüketim miktarları üzerinden günün rayicine göre fiyatlandırılarak yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.2.Yüklenici, hizmet verdiği süre için mutfak doğalgaz aboneliğini yaptıracaktır.

7.3.Elektrik ve su giderleri gerçekleştirilebiliyorsa taktırılacak süzme veya kartlı saatler ile belirlenecek, bedeli faturada belirtilen birim fiyat ile tüketim miktarı çarpılarak hesaplanıp tutarı yüklenici adına tahakkuk ettirilecek dönem alacağından düşülecek veya hastanenin ilgili hesabına yatırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen bahse konu düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin yemek hazırlanması, servis yapılacak yerlerde tüketime hazırlanması ve servis sonrası temizlik hizmetleri işi olduğu, İdari Şartname’nin 12’nci maddesi gereğince işin yapılacağı yerin ve çevresinin gezilmesi, incelenmesi ve bu kapsamda teklif hazırlanması için gerekli olabilecek tüm bilgilerin temin edilmesinin isteklinin sorumluluğunda olduğu, bu kapsamda isteklilerce işin yapılacağı yerin gezilip incelenerek sayaç olmayan yerler ve takılacak sayaç adedinin ve aboneliğinin tespit edilebileceği, yine İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderlerin isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edileceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’nin 7’nci ve İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde de işin ifası sırasında kullanılacak elektrik, su ve doğalgaz sarfiyatının yüklenici tarafından taktırılacak süzme sayaç veya kartlı saatte okunacak değerlere göre hesaplanacağı ve yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede elektrik, su ve doğalgaz tüketim miktarlarının, yemek miktarının aksine idare tarafından miktar olarak önceden öngörülmesi beklenebilecek bir gider kalemi olmadığı, bu itibarla ihale konusu alanda faaliyet gösteren isteklilerin ihale kapsamında toplam yemek miktarının ne kadar elektrik, su ve doğalgaz kullanılarak üretileceğine ilişkin tahmini bir hesaplama yaparak teklif fiyatını oluşturabilecekleri, başvuru sahibinin iddia ettiği şikâyete konu giderler için dokümanda bir hesaplama modülü verilmesine gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Bu kapsamda anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, istekliler açısından tereddüt yaratacak bir husus bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin bahse konu iddiasının 29.06.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusunda konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 13.07.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklamada şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği açıkça ifade edilmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanını 29.06.2022 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde idareye şikâyete konu edilebileceği, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının (itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen) şikâyete konu işlemin farkına varma (29.06.2022) tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle idareye başvuruda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra ilk kez 13.07.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.