KİK Kararı: 2022/UH.II-938

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/038
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 10.08.2022
Karar No : 2022/UH.II-938 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uşak Akdağ Gıda Tekstil Turizm İnşaat Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/522466 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Personel ve Öğrenciler İçin Malzemeli Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 04.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Personel ve Öğrenciler İçin Malzemeli Yemek” ihalesine ilişkin olarak Uşak Akdağ Gıda Tekstil Turizm İnşaat Petrol Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 28.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2022 tarih ve 32134 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/730 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin binde 1,00’i oranında belirlenmesine karşın anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 18’inci sırasında yer verilen “Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde” sözleşme bedelinin binde 2,00’si oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak zikredilen “Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde” ifadesinin de genel aykırılık hali olduğu ve ceza oranının binde 2,00 olarak belirlendiği, bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı, söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

2. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince Teknik Şartname’de ihale dokümanlarında ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak düzenleme yapılması zorunlu tutulmasına rağmen idare tarafından Teknik Şartname’de böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

3. Örnek yemek menüsünde yer alan “şam tatlı”nın içeriği ve çiğ girdi miktarının Teknik Şartname’de bulunmadığı, Teknik Şartname’de anılan tatlıya benzer bir tatlı çeşidine de yer verilmediği, bu durumun sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’de “Ekmek 50 gr’lık ambalajlı roll ekmek şeklinde servise sunulacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemeden yemeklerin yanında verilecek olan ekmeklerin 50 gr’lık ambalajlı roll ekmek şeklinde servise sunulacağının anlaşıldığı, ancak ihale dokümanında yemeklerin yanında kişi başı ne kadar ekmek verileceği hususunun düzenlenmemiş olduğu, ekmek maliyetinin toplam maliyet içerisindeki büyüklüğü göz önüne alındığında Teknik Şartname’de yemeklerin yanında kişi başı verilecek ekmek miktarı hususunda herhangi bir belirleme yapılmamış olmasının sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” açıklaması ile 16.1.2’nci maddeye bağlı 26.1 numaralı dipnotta “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklamasına yer verildiği görülmüştür.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı

…

…

…

…

18

Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde

Binde 2

20

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine, 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine yer verileceği, 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddesi dışında kalan durumların ise 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceği, diğer bir ifadeyle, özel ve ağır aykırılık halleri dışında yer alan genel aykırılık hallerinin 16.1.1’nci maddesi kapsamında değerlendirileceği,

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5’inci maddesi ile 26.1 no’lu dipnottan anlaşılacağı üzere anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, somut fiillerle özel aykırılık hallerine yer verilmesi gereken 16.1.2’nci maddesinde 18 adet aykırılık haline yer verildiği, 18’inci aykırılık halinin ise “…Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde …” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin özel ve ağır aykırılık halleri dışında yer alan genel aykırılık hallerinin 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceği, idarece her ne kadar özel aykırılık hallerinin düzenlendiği tabloda “…Yukarıda belirtilen aykırılık halleri dışında Teknik Şartnamede belirtilen diğer hususlara uyulmamasının tespiti halinde…” durumu belirtilmiş olsa da söz konusu ifadenin genel bir aykırılık hali olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılığın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddede aykırılık hali olarak somut fiillere (yemek menülerine ve yemek servisi saatlerine uyulmaması v.b.) yer verilmesi gerektiği, dolayısıyla şikayete konu aykırılık halinin somut fiilden uzak genel bir aykırılık durumunu ifade ettiği anlaşıldığından söz konusu aykırılığın Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, netice itibariyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın "Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar" başlıklı 15'inci maddesinde “Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “Böcek, sürüngenler, kemirgenler ve haşerelere karsı ilaçlama yapılacak olup: Yüklenicinin kullanımında olan yemek hazırlama ve dağıtım yerleri, periyodik olarak, Sağlık Bakanlığı’nın “Biyosidal Ürünlerin Kullanım Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik" kurallarına uygun olarak haşerelere karşı izin belgesine sahip olan firmalar tarafından yapılacaktır. Ayrıca; Böcek, sürüngenler, kemirgenler ve haşerelere karşı ilaçlama ve ilaçlama sonrası genel temizlik yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmadığı, Teknik Şartname’de ilaçlamanın ilaç uygulama izin belgesine sahip olan firmalar tarafından yapılacağı hususunda düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemeden; yüklenicinin ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenicinin kendisi tarafından yapılabileceği veya izin belgesine sahip olanlara yaptırılabileceği, yüklenicinin ilaç uygulama izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın yüklenicinin kendisi tarafından yapılamayacağı, izin belgesine sahip olanlara yaptırılabileceği hususunun anlaşıldığı, bu itibarla bahse konu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan 75.2’nci maddesindeki açıklamalara aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin anılan söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde "Menüdeki yemek gruplarının porsiyon gramajları aşağıdaki tablolarda belirtildiği şekilde olacaktır. Listede olmayan yemek türleri için benzer yemeklere uygulanan gramajlar geçerli olacaktır” ibaresi yer almakta olup Tatlılar, Komposto ve Hoşaflar, Meyveler bölümünde irmikli tatlı çiğ girdisi verilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale dokumanı kapsamında örnek yemek menüsünde yer alan “şam tatlı”nın içeriğine ve içeriğinde yer alması gereken malzemelerin miktarına yer verilmediği, öte yandan Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen 4’üncü maddesinden örnek yemek menüsünde olmayan yemek türleri için benzer yemeklere uygulanan gramajların geçerli olacağının belirtildiği, yapılan incelemede ihale konusu işte faaliyet gösteren basiretli bir tacirinin örnek yemek menüsünde yer alan “şam tatlı”ya ilişkin yapılacak hesaplamalarda Teknik Şartname’de yer alan “sütlü irmik tatlısı” ve “revani” tatlısının içeriklerini esas alarak teklif fiyatını oluşturabileceğinin anlaşıldığı, bu itibarla başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Mutfak ve Yemek Servisi İle İlgili Hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.5. Masalarda ekmek, su, biberlik, peçete, cam yağdanlık vb. bulunacaktır. Eksilen malzemeler servis elemanlarınca hemen tamamlanacaktır.

…

9.14. Ekmek 50 gr’lık ambalajlı roll ekmek şeklinde servise sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelerden, isteklilerce öğün başına 50 gram ekmek dikkate alınarak tekliflerin verilmesinin gerektiği anlaşılmakta olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.