KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/037
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 03.08.2022
Karar No : 2022/UH.II-911
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nefes Yemek Gıda İnş. Taah. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırşehir Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/428692 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırşehir Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 14.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Nefes Yemek Gıda İnş. Taah. Nak. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 08.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.06.2022 tarih ve 29354 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/654 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın cezaları düzenleyen 16.1.2’nci maddesinde “…4) Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartname’de belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde” düzenlemesinin yapıldığı, bu düzenlemede, malzemelerde ve gıda maddelerinde temizlik kurallarına uyulmaması halinde ceza kesileceğinin belirtildiği, ancak yine aynı maddede: “…
3 ) Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi halinde” düzenlemesinin de yapıldığı, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin çıkmasının da temizlik kurallarına uyulmaması kapsamında kalan bir olumsuzluk olduğu, dolayısıyla yemeklerden kıl, tüy, böcek, saç, çöp, plastik malzeme, pamukçuk gibi maddelerin çıkması halinde hem 3 hem de 4’üncü madde düzenlemesi kapsamında cezanın kesilebileceği, başka bir deyişle her iki düzenlemenin de yemeklerde hijyen kurallarına uyulmaması halinde ceza uygulanacağı anlamına geldiği, ancak aynı fiilden dolayı iki defa ceza kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu, aynı fiil nedeniyle mükerrer ceza uygulanmasının mümkün olmadığı Kamu İhale Kurumu’nun bu konuyla ilgili kararlarının bulunduğu ve bu kararlarla ihalenin iptali kararı verildiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde” düzenlemesinin yer aldığı ve bu düzenlemenin ceza uygulanacak halleri belirsizleştirdiği ve idarenin takdirine bıraktığı, ancak ceza uygulanacak hallerin şüpheye ve tereddüde yer bırakmayacak netlikte açıklanması, idarenin takdirine ve inisiyatifine bırakılmaması gerektiği, çünkü bu düzenleme nedeniyle idarenin, işçilerle ilgili her türlü aykırılığı “buna benzer haller” ifadesi içerisinde değerlendirme imkânına sahip olacağı ve cezai işlem uygulayabileceği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda" düzenlemesinin yer aldığı, temizlik ve hijyen kurallarına uyulmaması halinde binde 4 oranında ceza uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak yine aynı madde de yer alan “Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartname’de belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde” düzenlemesi ile de temizlik ve hijyen kurallarına uyulmaması halinde binde 4 oranında ceza uygulanmasını öngördüğü, bu durumda temizlik ve hijyen kurallarına uyulmaması halinde iki defa binde 4 oranında ceza uygulanacağı, yani yüklenicinin aynı fiilden dolayı iki defa cezaya maruz kalacağı, aynı fiil nedeniyle mükerrer ceza uygulanmasının mümkün olmadığı, Kamu İhale Kurumu’nun bu konuyla ilgili kararlarının bulunduğu ve bu kararlarla ihalenin iptali kararı verildiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi halinde" düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ile Teknik Şartname’de öngörülen evsafa yani niteliklere uygun malzeme kullanılmaması halinde cezai işlem uygulanacağının öngörüldüğü, Teknik Şartname’de düzenlenen pek çok gıda ürününün vasıfları tarif edilirken “son kullanma tarihi geçmemiş, bozulmamış, ekşimemiş, acımamış olacaktır” şeklinde düzenlemelere yer verildiği, yani bu maddeye göre, belirtilen vasıflara uymayan bozulmuş, acımış, son kullanma tarihi geçmiş ürün kullanılması halinde cezai işlemin uygulanacağı, yine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesindeki “Son kullanma tarihi geçmiş gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda." düzenleme ile son kullanma tarihi geçmiş gıda ürünü kullanılmasının iki defa ceza uygulanmasına sebep olacağı, aynı fiilden dolayı iki kez ceza düzenlenmesine imkân veren hükümler nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiği, aynı fiil nedeniyle mükerrer ceza uygulanmasının mümkün olmadığı Kamu İhale Kurumu’nun bu konuyla ilgili kararlarının bulunduğu ve bu kararlarla ihalenin iptali kararı verildiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde “Sözleşme konusu işin sözleşme eklerindeki hükümlere göre yapılıp yapılmadığını kontrol etmek üzere kurulan kontrol teşkilatı, işin yapılmasını işin yapılma süresince her zaman kontrol edebilir. Kontrollerde tespit edilen uygunsuzluklar kontrol teşkilatı ve yüklenici veya vekili ile beraber tutanağa bağlanır. Yüklenicinin bundan kaçınması halinde bu husus tutanağa kaydedilir ve madde 16'da belirtilen cezalar uygulanır.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak böyle bir durumda yani yüklenicinin idareyle birlikte tutanak imzalamaktan kaçınması halinde yükleniciye ceza uygulamasının mümkün olmadığı, çünkü Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yükleniciye tutanakların düzenlenmesi aşamasında tutanak düzenlemekten ya da imzalamaktan kaçınma hakkını verdiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’inci maddesindeki “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. ” düzenlemesine göre yüklenicinin idarenin davetine uymama ve eksiklerin tespiti için tutanak düzenlemeye katılmama hakkına sahip olduğu, bu durumda idarece yapılması gerekenin tek taraflı tutanak düzenlemek olduğu, ceza kesmek olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda ise yüklenicinin tutanak düzenlemekten kaçınması halinde ceza uygulanacağının düzenlendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olan bu düzenlemenin iptalinin gerektiği,

Diğer yandan tüm ceza düzenlemelerinin, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yapılmasının gerektiği, ilgili madde dışında ceza düzenlemesi yapılmasının tip sözleşmeye aykırı olduğu, ayrıca böyle bir durumda idarenin sözleşme bedeli üzerinden binde kaç oranında ceza düzenleyeceğinin de belirsiz bırakıldığı ve idareye sonsuz bir takdir hakkı tanındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesine, Tip Sözleşme’nin dipnotlarına ve hukuka aykırı bu düzenleme nedeniyle ihalenin iptalinin gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 32.1’inci maddesindeki “…Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dahil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” düzenlemenin sözleşme imzalanmadan önce yükleniciye ilave belge sunma ve yükümlülük yerine getirme zorunluluğu getirdiği, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin kanunda kesin olarak sayıldığı, idarenin ilave bilgi ve belge sunma zorunluluğu getiremeyeceği, idarece şikayet başvurularına verilen cevapta, bu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nden alındığının belirtildiği, bu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde bulunmasının, isteklileri sözleşme imzalanmasından önce herhangi bir belge sunma yükümlülüğü altına sokmayacağı, ancak idarenin bu düzenlemeyi ihale dokümanı içerisine eklemesinin yükleniciyi sözleşme imzalanmasından önce herhangi bir belge sunma yükümlülüğü altına sokmakta olduğu, dolayısıyla bu düzenlemenin kendisi değil ancak bu düzenlemeye ihale dokümanının içinde yer verilmesinin hukuka aykırı olduğu, çünkü yukarıda da belirtildiği üzere sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin kanunda kesin olarak sayılmış olduğu idarenin ilave bilgi ve belge sunma zorunluluğu getirmesinin yasak olduğu,
Teknik Şartname’de, yüklenicinin Kırgaz’a doğalgaz borcunu ödememesi halinde hakedişinden kesinti yapılıp ödeneceği düzenlenmesinin yer aldığı, bu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu, idarenin yükleniciden kesinti yapıp onun borçlarını ödeyemeyeceği, idarenin yükleniciye ait borçları hakedişlerden kesinti yaparak ödeyebilmesinin tek istisnasının icra müdürlüğünden gelen ödeme emirleri için ödeme yapılması olduğu, ancak icra takibine konu edilmemiş ve ödeme emrine bağlanmamış herhangi bir yüklenici borcunun hakedişlerden kesinti yapılarak ödenmesi mümkün olmadığı, dolayısıyla idarenin de yükleniciye ait doğalgaz, elektrik yahut su borçlarını, yüklenicinin hakedişinden keserek ödemesinin mümkün olmayacağı, Teknik Şartname’de yer alan bu düzenlemenin kaldırılması veya ihalenin iptalinin gerektiği,
Teknik Şartname’de özel gün menüsü verileceğinin düzenlendiği, ancak özel gün menüsü içerisinde hangi yiyecek türlerinin olacağının ve ödemenin de hangi birim fiyattan yapılacağının belirtilmediği, idarece başvurularına verilen cevapta, hangi öğün yerine verilmişse o öğün birim fiyatı üzerinden ödeme yapılacağının söylendiği, ancak böyle bir uygulamanın ihaleye katılmayı tamamen engelleyici nitelikte olduğu, çünkü idarelerin özel gün menülerinde, açık büfe tatlı menüsü, açık büfe et yemeği menüsü gibi çok yüksek maliyetli taleplerde bulunduğu, böyle yüksek maliyetli bir yemeğin, hangi öğün menüsü üzerinden ödeneceğinin bilinmediği için maliyeti teklife yansıtmanın da mümkün olmayacağı, kaldı ki özel gün menüsüne ilişkin hiçbir açıklama yapılmadığı için istenecek yemeklerin maliyetini hesaplamanın da mümkün olmadığı, bu nedenle özel gün menüsü için Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın ihalelerinde olduğu gibi ayrı satır açılmasının ve menü içeriğinin de açıklanmasının gerektiği,
Teknik Şartname’de sahur ve ara öğün verileceğinin belirtildiği, ancak sahur ve ara öğün ödemelerinin hangi öğün üzerinden yapılacağının belirtilmediği, ek olarak sahur ve ara öğün içeriğinde neler bulunduğunun da ifade edilmediği, dolayısıyla hem sahur ve ara öğün maliyetini hesaplamanın hem de bunu teklif fiyatlarına yansıtmalarının ve ihaleye teklif sunmanın mümkün olmadığı, Sağlık Bakanlığı’nın ihalelerinde olduğu gibi teklif cetvelinde sahur ve ara öğün için ayrı satır açılmasının ve örnek menülerin de Teknik Şartname’de düzenlenmesinin gerektiği,
Teknik Şartname’nin “İşçilerin Nitelikleri/Sayıları” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan tabloya göre 7 kişilik mutfak görevlisinin ve meydancı ekibinin çalıştırılmasının gerekmekte olduğu, ancak İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde meydancı ve mutfak görevlisinin çalıştırılacağına ilişkin hiçbir düzenlemenin yapılmadığının görüldüğü, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin nasıl düzenleneceğini düzenleyen Tip İdari Şartname’nin 30 numaralı dipnotunda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, dolayısıyla 30 numaralı dipnot gereğince ihale kapsamında doğabilecek maliyet unsurlarının İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde açıklanmasının gerektiği, ancak ilgili maddede meydancı ve mutfak görevlisi olarak çalıştırılacak 7 kişiden hiç bahsedilmediği, bu durumda bahse konu 7 kişiye ait işçilik maliyetinin teklif fiyatına dahil edilip edilmeyeceğinin de belirsiz olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır 26.1. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır 26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı 26.3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “ 26 Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 3’üdür. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

Yemek saatinde aksama olması halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Yemek gramajlarına uymama, yemeklerde eksik malzeme kullanma ve masalarda gerekli malzemelerin bulundurulmaması hallerinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Soğutucu, havalandırma, fırın, bulaşık makinesi, asansör vb. demirbaş malzemelerin arızalarının tespit edilip, 3 iş günü içerisinde arızanın giderilmediğinin tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Teknik Şartname’de idarenin belirlediği yemek menüsüne uyulmaması halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, teknik şartnamede belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Teknik Şartname’de belirtilen sayıdan az personel çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Teknik Şartname’de belirtilen zorunlu nedenler dışında yüklenicinin yemek çıkarmaması veya noksan yemek çıkarması nedeniyle öğrencinin yemek talebinin karşılanmaması halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde yüklenici sorumlu olacak ve yemek numuneleri ile ilgili olarak yapılacak analiz giderleri, zehirlenen öğrencilerin hastane ve ilaç masraflarını karşılayacaktır. Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, herhangi bir ana veya ara öğünde yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide ölüm hariç gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi durumunda, (zehirlenme vakasının tespit edildiği her ana veya ara öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1

Teknik Şartname’de belirtilen demirbaşlarda eksik bulunduğunun tespiti halinde

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

Son kullanma tarihi geçmiş Gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda. (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların tespit edildiği öğün için tek bir işlem yapılacaktır.)

İhtar
Yapılacaktır

Binde
4

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Doktor raporu ve yemek analizleri sonucunda yapılan tespit doğrultusunda, yüklenici firma çalışanlarının ihmali ve tedbirsizliğine bağlı olarak bir veya birden fazla kişide gıda zehirlenmesi vakasının meydana gelmesi ve söz konusu gıda zehirlenmesine bağlı olarak bir veya birden fazla kişinin hayati faaliyetinin kesin olarak sona ermesi durumunda.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikayete konu ihalenin Kırşehir Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü hizmet binasında bulunan mutfağın ve mevcut demirbaşların yüklenici tarafından kullanılarak bahsi geçen yerlerde eğitim alacak olan öğrenciler için bu Şartname’de belirtilen esaslar çerçevesinde 3 (üç) öğün (sabah, öğle, akşam olmak üzere) 4000 kalori her öğün için en az 4 (dört) çeşit olmak üzere yemek sunulması ve sonrası hizmetlerin yapılması işine ilişkin olduğu, söz konusu yemek hizmeti kapsamında her biri 92.000 adet sabah kahvaltısı, öğle ve akşam yemeği hizmeti alınacağı, işe başlama tarihinin 17.07.2022, işi bitirme tarihinin 31.03.2023 olduğu, ihalenin 14.06.2022 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapıldığı, ihaleye 9 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme neticesinde Zengin Müşavirlik Temizlik Yemek İm. Gıda Doğalgaz San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesinin yetersiz olması gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha sonra yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiği belirlenen isteklilerin uygun bulunmadığı ve 14.06.2022 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Sivas Anadolu Kurumsal Yemek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Hurma Yemekhane ve Tem. Hiz. İnş. Taah. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi altında yer alan tablonun 3’üncü satırında yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yemeklerin yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi halinde ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği,

Anılan tablonun 4’üncü satırında mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Başvuru dilekçesinde her iki düzenlemenin de yemeklerde hijyen kurallarına uyulmaması halinde ceza uygulanacağı anlamına geldiği, ancak aynı fiilden dolayı iki defa ceza kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu, aynı fiil nedeniyle mükerrer ceza uygulanmasının mümkün olmadığı iddia edilmiştir.

Ancak, tablonun 3’üncü satırında yer alan düzenlemenin yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yemeklerin yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi hali ile sınırlandırıldığı, 4’üncü satırında yer alan düzenlemenin mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesi halleri olarak belirtildiği, dolayısıyla 4’üncü maddenin genel hijyen kuralları ile ilgili olduğu, 3’üncü maddenin ise özel olarak yemek pişirme aşaması ile ilgili olduğu belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, tablonun 3’üncü ve 4’üncü satırlarında yapılan düzenlemelerin birbirinden ayrı olduğu ve mükerrer ceza ödemesine sebebiyet vermeyeceği anlaşıldığından, söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Düzeni ve Temizlik ile İlgili Hususlar” başlığı altında “… 7.1.10 Yüklenici, her öğün yemek yiyen kişi sayısını esas alarak yeterli sayıda eleman (aşçıbaşı, aşçı, garson, bulaşıkçı, temizlikçi) bulunduracak ve yemek dağıtımının aksamadan ve temiz bir şekilde yürütülmesini sağlayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Hizmetin Görülmesi ve Personelle İlgili Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesi altında “…3.5 İdare ve Kontrol Teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi İdare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerinde ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler İdare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, İdarenin veya kontrol teşkilatının izni veya onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz, Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır. Bu süre hiçbir şekilde 3 (üç) takvim gününü geçemez.

…

3.23 Yüklenici mutfakta bir adet diyetisyeni veya gıda mühendisini bulundurarak yemeklerin hazırlanması ile pişirilmesini kontrol ettirecek ve muayene komisyonu veya kontrol teşkilatı gözetiminde yemeklerin pişirilmesini sağlayacaktır.

…

3.27 Çalıştırdığı işçilerle kullandığı makine, araç ve malzemelerin idarece her an kontrol edilebilmesi İçin yüklenici İdare tarafından istenildiğinde bunların sayılarını (türlerine göre ayırmak ve çalıştırdıkları/kullandıkları yerlerle, işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) ayrıntılı şekilde gösteren cetvelleri idareye vermek zorundadır.” düzenlemesi,

“Çalışanlarla İlgili Yükümlülükler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.1.13. Yüklenici çalıştırdığı işçilerden gıda mühendisi veya diyetisyen için asgari ücretin %40 fazlası, aşçıbaşı için asgari ücretin %50 fazlası, aşçı ve kasap için asgari ücretin %30 fazlası, aşçı yardımcısı için %10 fazlası, bulaşıkçı ile garson için asgari ücret üzerinden ödeme yapacaktır. Yüklenici, çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

4.1.14 Çalışanların fazla çalışması, izin-istirahat durumları ve diğer bütün özlük hakları ile ilgili hususlar yüklenicinin sorumluluğundadır. Ayrıca Yüklenici tarafından günlük mesai çizelgesi düzenlenecektir.

…

4.17.1 Toplam çalıştırılacak personel sayısı: Öğrencinin okulda tam olduğu aylarda en az 25 kişi ile hizmet vermek zorundadır.

4.17.2 Çalıştırılacak personelin dağıtımı aşağıda gruplandırıldığı şekilde olacaktır. Ancak; İdarenin uygun görüşü alınmak şartıyla, işin daha sağlıklı yürütülebilmesi için dağılımda değişikliğe gidilebilecektir. Yeni durumda da, işçilerin fazla çalışması, izin-istirahat durumları ve diğer bütün özlük hakları ile ilgili hususlar yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşçilerin Nitelikleri/Sayıları” başlıklı 5’inci maddesinde

“

Gıda Müh. veya Diyetisyen (Diplomalı)

1 adet

Aşçıbaşı (Diplomalı veya bonservisti)

1 adet

Aşçı Yardımcısı (Diplomalı veya bonservisti)

2 adet

Kasap (Diplomalı veya bonservisli)

1 adet

Mutfak Görevlisi ve Meydancı

7 adet

Bulaşıkçı

6 adet

Garson

7 adet

” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan tablonun 7’nci satırında çalışanların işe gelmemesi, eksik gelmesi, zamanında gelmemesi, Teknik Şartname’de belirtilen vasıflara uygun personel olmaması veya buna benzer hallerde ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemelerinde yüklenicinin personele ilişkin yükümlülükleri, uyması gereken kurallar, hizmet işinde çalıştırılacak personel sayısı ve nitelikleri, personel konusunda eksiklikler ya da uyumsuzluklar durumunda ne tür yaptırım uygulanacağına ilişkin düzenlemeler Teknik Şartname’de yer almaktadır. Sözleşme Tasarısı’nda da personelin eksik veya uygun olmaması durumuna ilişkin öngörülen ceza oranı belirtilmiştir. Sözleşme Tasarısı’nda personele ilişkin öngörülen ceza maddesinin personelin nitelik ve sayı yönünden uygun olmaması durumu için düzenlendiği açık olarak anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan tablonun 8’inci satırında her türlü temizliğe uyulmaması, Türk Standartlarına uygun temizlik malzemesi kullanılmaması, yeterli miktarda temizlik malzemesi kullanılmaması, temizlik ile ilgili yeterli ekipman kullanılmaması, zamanında temizlik yapılmaması ve buna benzer durumlarda ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin,

Aynı tablonun 4’üncü satırında mutfakta, yemekhanede, malzemelerde, gıda maddelerinde her türlü temizlik ve hijyenik kurallarına uyulmaması, çalışan personelin kılık kıyafetinde Teknik Şartnamede belirtilen esaslara uyulmaması ve temizlik esaslarının yerine getirilmemesinin tespit edilmesi halinde, ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin,

Anılan tablonun 3’üncü satırında yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmama, yanmış, pişmemiş olması, yemeklerde böcek, kıl gibi yabancı maddelerin tespit edilmesi halinde, ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin,

13’üncü satırında, son kullanma tarihi geçmiş gıda maddelerinin kullanıldığının tespit edilmesi durumunda (söz konusu aksaklık veya aksaklıkların tespit edildiği öğün için tek bir işlem yapılacaktır.) ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde dört oranında ceza kesileceği, bu aykırılığın sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği belirlenmiştir.

Tablonun 8’inci satırında yer alan ceza durumlarının genel itibarıyla mutfağın ve mekanların temizliği ile alakalı olduğu, 4’üncü maddesinde yer alan ceza durumlarının da, mutfak temizliği, yemekhanede kullanılacak gıda maddelerinin temizliği ve çalışan personelin kılık kıyafetinin temizliği ile ilgili olduğu, tablonun 4’üncü ve 8’inci maddesinde yapılan düzenlemelerde özellikle mutfak temizliği noktasında benzer tanımlama yapıldığı ve bu konudaki iddianın uygun olmadığı,

Söz konusu tablonun 3’üncü maddesinde yer alan ceza uygulamalarının yemek pişirilmesi esnasında kaliteye ve evsafa uyulmaması durumları ile alakalı olduğu, 13’üncü satırında ise, gıda malzemelerinin son kullanma tarihlerinin geçmesi durumuna ilişkin özel bir düzenleme olduğu, idarece bu durumun gıda evsafına uyulmamasından ayrı olarak değerlendirildiği, böyle bir hususun tespit edilmesi durumunda bu madde çerçevesinde ceza uygulamasının yapılması gerektiği belirlenmiştir. Dolayısıyla, tablonun 3 ve 13’üncü satırlarındaki ceza uygulamasının mükerrer cezalandırmaya sebebiyet vermediği belirlenmiştir.

İdarelerin Sözleşme Tasarısının 16.1.2’nci maddesi altında yer alan tabloyu hazırlarken aynı hususta mükerrer ceza uygulaması durumunu ortaya çıkaran düzenlemeye yer vermemesi, aynı zamanda işin yürütülmesi aşamasında Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi altındaki tabloda belirtilen aykırılıkların oluşması halinde aynı durum için mükerrer ceza uygulaması yapmaması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun ilgili satırlarında yapılan düzenlemelerin uygulama aşamasında aynı durumda mükerrer ceza uygulamasına yol açmayacağı belirlendiğinden söz konusu iddialar uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartname’nin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” 19’uncu maddesinde “19.1. Sözleşme konusu işin sözleşme eklerindeki hükümlere göre yapılıp yapılmadığını kontrol etmek üzere kurulan kontrol teşkilatı, işin yapılmasını işin yapılma süresince her zaman kontrol edebilir. Kontrollerde tespit edilen uygunsuzluklar kontrol teşkilatı ve yüklenici veya vekili ile beraber tutanağa bağlanır. Yüklenicinin bundan kaçınması halinde bu husus tutanağa kaydedilir ve madde 16'da belirtilen cezalar uygulanır.

Her ay sonunda işin idari ve teknik şartnameye uygun olarak yapıldığı Kontrol Teşkilatı tarafından iş görüldü tutanağı ile tespit edilerek; düzenlenecek iş görüldü tutanağı ve hakediş raporları kesilen fatura ile birlikte tahakkuk kesecek birime iletilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde işin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklara ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu çerçevede kontrollerde tespit edilen uygunsuzlukların kontrol teşkilatı ve yüklenici veya vekili ile beraber tutanağa bağlanacağı, yüklenicinin bundan kaçınması halinde bu hususun tutanağa kaydedileceği ve madde 16'da belirtilen cezaların uygulanacağı ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde, iş yerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtların, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulacağı, yüklenicinin bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorunda olduğu, yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olduğu, bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verileceği anlaşılmaktadır.

Kontrol teşkilatı tarafından tutulan tutanağın fiili bir durumu tespit ettiği ve yüklenici imza atsa da atmasa da, bu tespitin yapıldığı, yapılan tespite ilişkin yüklenicinin itiraz hakkı bulunduğu, yapılan tespitin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi hükümlerini kapsıyor olması durumunda ise ceza uygulanacağı belirlenmiştir. Başvuru dilekçesinde iddia edildiği gibi, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde ayrı bir ceza düzenlemesine yer verilmediği, ceza durumlarının tespit edilmesi durumunda Sözleşme Tasarısının 16’ncı maddesine atıf yapılarak ceza uygulamasının bu çerçevede yapılması gerektiğinin ifade edildiği görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde yapılan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesi ile “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesine uygun şekilde düzenlendiği belirlendiğinden söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından üstlenilen bir hizmetin konusu olan ya da hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ürünler üzerindeki fikri ve sınai haklar ile marka, patent, endüstriyel tasarımlar, faydalı modeller, yarı iletken topoğrafyalar (chip’ler), dijital iletişim, ticaret unvanları ile diğer ad ve işaretler, coğrafi ad ve işaretler, açıklanmamış bilgiler ve benzeri fikri ve sınai mülkiyet konusu haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını, ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, kendi istek ve ihtiyaçları doğrultusunda ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde düzenleyecektir. Bu haklar, yürürlükteki mevzuatın emredici hükümleri saklı kalmak, ürünün mahiyet ve hususiyetini bozmamak ve ürün sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde kullanılmamak kaydıyla münhasıran idareye ait olacaktır.

Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dahil ) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinde “32.1. İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından üstlenilen bir hizmetin konusu olan ya da hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ürünler üzerindeki fikri ve sınai haklar ile marka, patent, endüstriyel tasarımlar, faydalı modeller, yarı iletken topoğraflar (chipler), dijital iletişim, ticaret unvanları ile diğer ad ve işaretler, coğrafi ad ve işaretler, açıklanmamış bilgiler ve benzeri fikri ve sınai mülkiyet konusu haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını, ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, kendi istek ve ihtiyaçları doğrultusunda ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde düzenleyecektir. Bu haklar, yürürlükteki mevzuatın emredici hükümleri saklı kalmak, ürünün mahiyet ve hususiyetini bozmamak ve ürün sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde kullanılmamak kaydıyla münhasıran idareye ait olacaktır.

Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dahil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin birebir Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aynı başlıklı 14’üncü maddesinden alındığı belirlenmiştir.

Yapılan düzenleme ile idarenin talebi üzerine yüklenicinin, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorunluluğu getirilmiştir.

Başvuru dilekçesinde, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken belgelerin kanunda kesin olarak sayılmış olduğu ve böyle bir belge sunulmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmiştir. Ancak yapılan düzenlemenin yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin bulunması durumuna ilişkin olarak yapıldığı, her ihalede sözleşme öncesinde getirilmesi gereken bir belge olmadığı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 14’üncü maddesi çerçevesinde ve belirtilen koşulların oluşması durumunda istenildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

…

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İdarenin Yükümlülüğü” başlıklı 2’nci maddesinde “İdare aşağıdaki hususları yerine getirecektir:

2.1 İşletilmesi yükleniciye verilecek olan mutfak ve yemekhanelerdeki pişirme ve yemek işlemlerinde kullanılan bütün demirbaşlar olduğu gibi sözleşme ve eklerinde belirtilen esaslara göre yükleniciye sözleşme imzalanmasından sonra bir protokol ile çalışır durumda teslim edilecek ve işin sonunda evsaf ve miktar olarak aynen teslim alınacaktır. Ayrıca mutfak, yemekhane, ilgili depolar ile işçilerin kullanacağı bölümler ile yemekhane binası içinde bulunan salonlar yükleniciye teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Hizmetin Görülmesi ve Personelle İlgili Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.7.3 Hizmetin görülebilmesi için kullanılan elektrik, su, gaz bedelleri yükleniciye aittir. Elektrik ve su (sıcak-soğuk) süzme sayaçları her aybaşında okunarak bedelleri yüklenici hakedişinden kesilecektir. Yüklenici doğalgaz bedelini ise KIRGAZ İşletmesine ödeyerek ödendi belgesini İdareye verecektir. Ödeme yapılması gereken ayın sonuna kadar ödeme yapılmadığı takdirde yüklenicinin ilk hakedişinden herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın doğalgaz bedeli İdare tarafından kesilecektir.

Yüklenicinin zamanında ödeme yapmaması ya da ödeme yapmasına rağmen ödendi belgesini idareye vermemesi halinde ihtar yapılarak idari şartnamelerde belirtilen cezai işlem yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen Şartname düzenlemesinden hizmetin görülebilmesi için kullanılan elektrik, su, gaz bedellerinin yükleniciye ait olacağı, elektrik ve su (sıcak-soğuk) süzme sayaçlarının her ay başında okunarak bedellerinin yüklenici hakedişinden kesileceği, yüklenicinin doğalgaz bedelini ise KIRGAZ İşletmesine ödeyerek ödendi belgesini İdareye vereceği düzenlenmiştir. Yine Şartname’de yer alan düzenlemeden yüklenicinin idarenin mutfağını kullanacağı anlaşılmıştır.

Yapılan düzenlemenin idareye ait olan mutfak için elektrik, su ve gaz bedellerinin kullanımından kaynaklanan borçların zamanında ödenmesini sağlamak amacına yönelik olduğu, normal koşullarda yüklenicinin hizmetin yürütülmesi aşamasında hizmetin ifası ile ilgili olarak idareye ve üçüncü kişilere herhangi borcu bulunmaması gerektiği, nitekim Genel Şartname’nin yukarıda aktarılan 42’nci maddesinde geçici hakediş raporları düzenlenirken sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesildikten sonra ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Düzeni ve Temizlik İle İlgili Hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.3.25. Yüklenici aşağıda belirtilen özel günlerde idarenin talep etmesi durumunda çeşit artırarak özel yemek çıkartacaktır. Bu özel yemek, mercimek çorba, et kavurma, pirinç pilavı, cevizli baklava, mevsim salata ve kase ayran ve doğal kaynak suyu (200 mi şeffaf PVC veya 0,5 lt pet ambalajlarda)’ndan oluşur. (dini bayramlar, yılbaşı, mezuniyet törenleri ve 10 Nisan polis günü vb.)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemek Çeşitleri ve Yemek Listesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “ Madde 26. Her öğün en az 4 (Dört) çeşit verilecek yemeklerden;

26.1 Birinci Çeşit : Çorbalar

26.2 İkinci Çeşit : Et yemekleri, köfteler, etli sebze yemekleri, etli kuru baklagiller, etli dolma ve sarmalar

26.3 Üçüncü Çeşit : Pilavlar, makarnalar, börekler, zeytinyağlı yemekler.

26.4 Dördüncü Çeşit : Meyveler, salatalar, kompostolar, tatlılar,(Sütlü tatlılar, hamur tatlıları, helvalar, meyvalı tatlılar) Diğerleri (Cacık, yoğurt, ayran, piyaz vb.)

Gerektiğinde dördüncü çeşit grubundan iki kez verilebilir. Örneğin terbiyeli köfte, bulgur pilavı, salata, sütlaç gibi.

26.5 Ramazan ayı süresince oruç tutan öğrenciler için sahur yemeği düzenlenecek, akşam yemeği en az 4 çeşit olacaktır.

26.6 Makarna ve böreklerde beyaz peynir ve kaşar kullanılacak, lor kullanılmayacaktır.

26.7 Aylık olarak teknik şartnamede verilmiş olan yemek listelerinde zorunlu olmadıkça değişiklik yapılmayacaktır.

26.8 Doktor tarafından diyet yapılması uygun görünen öğrencilere diyet yemeği (ülser diyeti vs. diyetler için ara öğün) çıkartılacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası : 2022/428692

SSıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Sabah Kahvaltısı

adet

92.000

Öğle Yemeği

adet

92.000

Akşam Yemeği

adet

92.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yüklenicinin bazı özel günlerde idarenin talep etmesi durumunda çeşit artırarak özel yemek çıkartacağı, bu özel yemeğin mercimek çorba, et kavurma, pirinç pilavı, cevizli baklava, mevsim salata ve kase ayran ve doğal kaynak suyu (200 ml şeffaf PVC veya 0,5 lt pet ambalajlarda)’ndan oluşacağı, özel günlerin dini bayramlar, yılbaşı, mezuniyet törenleri ve 10 Nisan polis günü olarak belirtildiği görülmüştür. Özel gün menüsünün içeriğinin normal gün menüsünden çok farklı kapsamda oluşturulmadığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla idarece özel gün menüsünün Teknik Şartname’de düzenlendiği, başvuru dilekçesinde iddia edildiği gibi özel gün menülerinde, açık büfe tatlı menüsü, açık büfe et yemeği menüsü gibi çok yüksek maliyetli taleplerin olmayacağı, ayrıca idarenin cevap yazısında belirtildiği üzere özel gün menüsü hangi öğünün yerine verilmişse o öğüne ait fiyat üzerinden ödeme yapılacağının anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, özel gün menüsü için içeriğin net şekilde düzenlendiği ve ödeme konusunda bir tereddüt bulunmadığı, isteklilerin mevcut bilgiler çerçevesinde teklif fiyatlarını oluşturabileceği, özel gün menüsünün içeriğinin normal gün menüsünden çok farklı kapsamda olmadığı belirlendiğinden özel gün menüsü için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Düzeni ve Temizlik ile İlgili Hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1.12 Ramazan ayında İdarenin isteği doğrultusunda iftarda ve sahurda yemek verilecektir.

… 7.3.17 İdare ramazan ayına denk gelen günlerin menülerini sabah, öğlen, akşam ve sahur menüsü şeklinde gerekli planlamayı yapacak, yüklenici bu planlamaya göre yemek çıkartacaktır ayrıca oruç tutan öğrenci ve personele iftar saatinde 2’şer adet Medine Hurması verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemek Çeşitleri ve Yemek Listesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “Madde 26. Her öğün en az 4 (Dört) çeşit verilecek yemeklerden;