KİK Kararı: 2022/UH.II-872

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/036
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 26.07.2022
Karar No : 2022/UH.II-872
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dima Kurumsal Hizmetler Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Raylı Sistem Araçları Sanayii Anonim Şirketi Sakarya Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/488612 İhale Kayıt Numaralı “İaşe ve Yemekhane İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Raylı Sistem Araçları Sanayii Anonim Şirketi Sakarya Bölge Müdürlüğü tarafından 13.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İaşe ve Yemekhane İşleri” ihalesine ilişkin olarak Dima Kurumsal Hizmetler Limited Şirketinin 07.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2022 tarih ve 28873 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/645 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname düzenlemelerinde idarenin isteği doğrultusunda tüm giderleri yükleniciye ait olmak üzere alınan numunelerin ve içme suyu ile yemek yapımında kullanılacak su analizlerinin yapılacağı belirtilmekle birlikte hangi analizlerin yapılacağına dair herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bilindiği üzere özellikle mikrobiyolojik analiz içeriğinde farklı analizler (Örn. Bacillus cereus, E.coli (EMS) vb.) bulunduğu, bu çerçevede yemeklere ilişkin hangi analizlerin yapılacağının açıkça belirtilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 4.1.2’nci maddesinde, özellikle İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunları kapsamında idarenin herhangi bir sorumluluğu olmadığı ve idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceği, yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun belirtildiği, mevcut düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğu yükleniciye bıraktığı, ihale konusu işte tam zamanlı personel çalıştırılacağı, bu personelin hukuki statüsünün İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren statüsü olduğu, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olmasının bu sonucu değiştirmeyeceği, 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca idare ile yüklenicinin müteselsil sorumlu olduğu, yüklenicinin tek başına sorumlu olduğu yönündeki mevcut düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde “Yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam zamanında ve düzenli olarak yatırmaması veya uygulamada işçilere bordrolarında yer alan net ücretlerinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bilindiği üzere sözleşmenin ifası sırasında oluşabilecek aksaklıklara ilişkin uygulanacak ceza ve ihtar ile aykırılıkların tekrar sayısının Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirtilmesi, aynı tasarının 16.1.2’nci maddesinde ise sözleşmenin feshine neden olabilecek tekrar sayısına yer verilmesi gerektiği, diğer taraftan sözleşmenin feshine neden olabilecek aykırılık hallerinin ise aynı tasarının 16.1.3’üncü maddesinde açıkça belirtilmesi gerektiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı” 16’ncı maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, sözleşmenin feshi gibi ağır bir yaptırımın uygulanacağı durumlarda aykırılığın kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin açıkça belirtilmesi gerektiği, idarece yapılan düzenlemelerde birbirinden farklı ve çelişkili düzenlemeler bulunduğu, Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde çeşitli aykırılık halleri belirtilerek uygulanacak ceza oranlarına yer verildiği, diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde ihale dokümanına genel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza miktarının sözleşme bedelinin binde 1’i oranında olduğunun belirtildiği, aynı tasarının özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddesinin ise boş bırakıldığı, mevcut doküman düzenlemelerinin işin yürütülmesi sırasında anlaşmazlıklara neden olacağı,

4. Teknik Şartname’nin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “Rutin yemek hizmetleri dışında idarenin talep etmesi halinde bu şartname hükümlerine göre istenilen gün ve saatte, yerde ve sayıda, belirtilen çeşitlerde yemek hazırlanarak servis edilecektir. İdarenin istemesi halinde perhiz yemeği çıkarılacaktır. Verilecek yemeğin niteliği ve uygulama esası idare tarafından belirlenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı; yeri, günü ve üretim sayısının sonradan belirlenecek şekilde yüklenici firmanın yemek üretimi, servis ve servis sonrası hizmetleri yerine getirmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, üretilecek özel yemeğin mesai saatleri içinde veya dışında olacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, özel yemeğin mesai saatleri dışında olması durumunda yüklenicinin işçilik maliyetlerinin yükseleceği, ancak bu maliyet artışına rağmen herhangi bir talepte de bulunulamayacağı, diğer taraftan yine idarece talep edilmesi durumunda perhiz (diyet) yemeğinin hazırlanması ve servis edilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, hazırlanacak perhiz yemeğinin niteliği, miktarı, çeşit sayısı ve kişi sayısına ilişkin bir bilgiye yer verilmediği, mevcut düzenlemeler kapsamında ihaleye katılacak isteklilerin sağlıklı bir maliyet hesabı yapmalarının mümkün olmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 4.3’üncü maddesinde, idare tarafından günlük yemek yiyecek kişi sayısının yükleniciye bildirileceği, yemek verilecek günlerde memurlar ve stajyerler için fiili olarak yemek yiyen kişi sayısı üzerinden ödeme yapılacağı, izinli, raporlu, geçici görevli veya herhangi bir sebeple yemek verilecek günde işyerinde bulunmayan ve yemek almayan personeller için yemeklerin üretilmiş ve servise hazır hale getirilmiş olmasına rağmen buna ilişkin herhangi bir ücret ödenmeyeceğinin ifade edildiği, talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarında yemek yenilmesi durumunda yüklenicinin külfete gireceği bu durumun da taraflar arasında ihtilafa neden olacağı,

6. Teknik Şartname’nin 6’ncı ve 7.14’üncü maddesi uyarınca yüklenici tarafından gerçekleştirilecek hizmetin İaşe Kontrol Teşkilatının denetimi ve kontrolü ile gerçekleşeceği, olası tüm aksiliklerde ilgili komisyonun tuttuğu tutanağın araştırma ve kanıtlanma ihtiyacı gözetmeden doğru kabul edileceğinin belirtildiği, yüklenicinin kendini savunmasına imkan tanınmadığı gibi yükleniciden kaynaklanmasa dahi aksaklıklar konusunda herhangi bir itiraz hakkının tanınmadığı, iaşe kontrol teşkilatına mutlak ve sınırsız bir yetki verildiği, iaşe kontrol teşkilatının bir delil sunmadan sadece kanaate göre tutulmuş tutanakları kapsamında idari yaptırım ve cezai müeyyide uygulanmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, Teknik Şartname düzenlemelerinin yüklenicinin her an cezai müeyyideler ile karşı karşıya kalmasına sebep olduğu,

7. Teknik Şartname’nin 11.1’nci maddesindeki “İzinli, hasta veya gaybubet halinde işe gelmeyen personelin yerine yüklenici eksik hizmeti tamamlamakla mesuldür.” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” açıklaması,

Aynı şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İaşe ve Yemekhane İşleri

b) Miktarı ve türü: Yemek Verilecek Personel Sayısı: 860 Yemek Verilecek Gün Sayısı: 126 İş Günü Toplam Öğün Sayısı: 108.360

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TÜRASAŞ Sakarya Bölge Müdürlüğü / Adapazarı /Sakarya

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.”düzenlemesi yer almaktadır.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Yemeğin Şekli, Özellikleri, Miktarı ve Porsiyon Ağırlıkları İle Kontrolü, Yemek Listesinin Tanzimi” başlıklı 7’nci maddesinde7.14.Yüklenici, yemeklerde kullanacağı suyu İdarenin kullandığı arıtıcılardan temin edebileceği gibi belediye ve hıfzıssıhha kararlarına uygun kaynak suyu da kullanılabilecektir. Şebeke suyunun kullanılması halinde, Adapazarı Çevre Sağlığı Laboratuvarlarınca her 30 günde bir iaşe merkezinin kullanma suyundan yüklenici kanalı ile numuneler aldırılarak tahlil sonuçları İdarece atanan İaşe Kontrol Teşkilatına ibraz edilecektir. Tahlil neticelerinin bozuk olması halinde şebeke suyu iaşe merkezince kullanılmayacak yukarıda bahsedilen kaynak suyu yüklenici tarafından temin edilerek iaşe merkezinde kullanılacaktır. Herhangi bir sebeple iaşe merkezinin suyunun kesilmesi halinde kullanma suyu yukarıdaki şart ve nitelikte yüklenici tarafından temin edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen gösterilmek suretiyle planlanacağı ve sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidereceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmış olup, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İlgili Özel Şartname maddeleri incelendiğinde, yüklenicinin, yemeklerde kullanacağı suyu idarenin kullandığı arıtıcılardan temin edebileceği gibi belediye ve hıfzıssıhha kararlarına uygun kaynak suyunu da kullanılabileceği, şebeke suyunun kullanılması halinde, Adapazarı Çevre Sağlığı Laboratuvarlarınca her 30 günde bir iaşe merkezinin kullanma suyundan yüklenici kanalı ile numuneler aldırılarak tahlil sonuçlarının iaşe kontrol teşkilatına ibraz edileceği, ayrıca steril kaplarda günlük olarak alınan yemek örnekleri 72 saat saklanmak suretiyle idare tarafından talep edildiğinde masrafı yükleniciye ait olarak test edilmeye hazır bulundurulacağı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin “İaşe ve Yemekhane İşleri” olduğu, başvuruya konu edilen ve Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemelerin, işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemeler kapsamında yemek numunelerinin 72 saat boyunca muhafaza zorunluluğunun ifade edildiği ve idarece gerekli görülmesi halinde analiz maliyetinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, diğer taraftan yemeklerin pişirilmesinde kullanılacak suyun şebeke suyu olması durumunda tahlil yapılacağı, başka bir ifade ile yüklenicinin yemeklerin hazırlanmasında kullanacağı suyu idarenin kullandığı arıtıcılardan temin etmesi durumunda kullanılan suya ilişkin herhangi bir tahlil yapılmasına gerek bulunmadığı, genel olarak işin yürütülmesi esnasında tahlil/test yaptırılması gereken durumların yaşanmasında ortaya çıkabilecek maliyetin de genel giderler arasında değerlendirilebileceği, kaldı ki yemeklerde kullanılacak şebeke sularına ilişkin olarak hangi tipte bir tahlil yapılacağına yönelik önceden tam bir belirleme yapılmasının beklenemeyeceği, ihale konusu alanda bilgi ve tecrübe sahibi olan basiretli tacir sıfatına haiz isteklilerin söz konusu düzenlemeler çerçevesinde hangi tipte tahlil yaptırılabileceğine dair bir öngörüde bulunmasının mümkün olduğu, ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının belli olduğu dikkate alındığında söz konusu gider kalemi maliyetlerini makul ölçülerde belirleyerek genel gider kalemine dâhil edebilecekleri ve tekliflerini oluşturabilecekleri ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükümleri gereğince söz konusu giderlerin yükleniciye ait olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren- alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

Türasaş Sakarya Bölge Müdürlüğü Sahasında Çalışan Alt İşveren/Yüklenici Firmalar ve Çalışanların Uyması Gereken İş Sağlığı ve Güvenliği ve Çevre Kuralları Teknik Şartnamesi’nin “Genel Kurallar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.1.2 Alt İşveren/Yüklenici firmalar, yapmayı taahhüt ettiği işler için kendi çalıştırdığı personeline karşı doğrudan doğruya işveren durumundadır. Bu nedenle, yapılan işlerde iş kazası ve meslek hastalıkları olmaması için kanun ve yönetmeliklerde yer alan tüm önlemleri; yapılan işin özelliğine ve gelişen teknolojinin gereklerine uygun olarak; almak ve uygulanmak, her türlü araç ve gereçleri sağlamak, işyerinde bulundurmak, çalışanlarına kullandırmak ve bu konularda sürekli eğitim vermekle yükümlüdür…” düzenlemesi yer almaktadır.

İddia konusu Teknik Şartname düzenlemesinde alt işverenin ihale konusu işin yerine getirilmesi esnasında çalıştırdığı personeline karşı doğrudan doğruya işveren durumunda olduğu, bu kapsamda, alt işverenin ihale konusu işin yürütülmesinde iş kazası ve meslek hastalıkları olmaması için kanun ve yönetmeliklerde yer alan tüm önlemlerin alınmasında, uygulanmasında, her türlü araç ve gereçleri sağlamak, işyerinde bulundurmak, çalışanlarına kullandırmak ve bu konularda sürekli eğitim vermekle yükümlü olduğunun ifade edildiği, başvuru sahibinin iddia ettiği üzere iddia konusu düzenlemeler kapsamında İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunları kapsamında idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, sözleşmenin yürütülmesi esnasında anılan kanunlar çerçevesinde bütün sorumluluğun yüklenicide olduğu sonucuna varılamayacağı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemeleri uyarınca yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun aktarılan hükmü doğrultusunda da Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklere ilişkin asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, bu itibarla, mevcut düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına ve iddia konusu kanunlara aykırılık teşkil ettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…Yüklenici firmanın çalıştırdığı personelin ücretleri ile sosyal güvenlik ve işsizlik sigortası primlerini tam, zamanında ve düzenli olarak yatırmaması veya uygulamada işçilere bordrolarında yer alan net ücretlerinden daha az ücret ödendiğinin tespit edilmesi durumunda sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde 16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3.Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4.esilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3.4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 1,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2.Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilememesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 3' den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeye feshedilecektir. Ancak İhale konusu İAŞE VE YEMEKHANE İŞLERİ işi mükellefiyetinin kısmen veya tamamen ihale dosyasında belirtilen ve istenilen şartlarda yerine getirilmemesi halinde 4734 Sayılı Kanuna istinaden düzenlenen idari şartname ve sözleşmenin ceza ve kesintilerle ilgili maddelerine ek olarak 44.316 nolu TÜRASAŞ SAKARYA BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ İAŞE İŞLERİ ÖZEL Şartnamesinde belirtilen cezai hükümler de uygulanır

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Cezai hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde “13.1.Yemeklerin kalitesinin normal evsaftan aşağı ve bozuk malzeme ile yemek yapılması halinde İdarece tespit ve takdir edilecek yemek miktarında hiç bir ücret ödenmez. Yemek dağıtılmadan imha edilir ve yüklenici tarafından yeniden yemek pişirilir.

13.2.Yemeğin İdare tarafından kabul edilemeyecek bir nedenle saatinde verilememesi ve hizmetin aksaması halinde günlük hak edişin % 10’u ceza olarak ay sonunda fatura bedelinden kesilir. Bu miktar olayın her tekerrüründe bir misli olarak arttırılır. Bu husus gerekçeli olarak bir tutanakla tespit edilir.

13.3.Yemeğin sözleşme döneminde 3 (üç) kez bozuk pişirilmesi halinde 4734 sayılı kanuna istinaden düzenlenen hizmet işleri genel şartnamesi ve tip idari şartname ve sözleşme taslağındaki ilgili maddeler çerçevesinde idare sözleşmeyi fesih etmeye yetkilidir.

13.4.Bu şartname konusunu teşkil eden yemek pişirme ve dağıtma mükellefiyetini yüklenici kısmen yerine getirmediği takdirde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa istinaden düzenlenen Tip İdari Şartnamede belirtilen ceza ve kesintilere ek olarak ayrıca o gün için ödenecek yemek maliyet bedelinin %20'si ceza olarak kesilir. Bu durum yüklenicinin sorumluluğunu kaldırmaz. Eksik hizmetini en kısa sürede tamamlamak zorundadır.

13.5.Yüklenicinin taahhüt ettiği gramajlara uymadığının tespiti ile tespit edilen yemek listesindeki yemekleri, İdarenin muvafakati dışında değiştirilmesi halinde; durumun ilk tespitinde o günkü yemek bedelinin %15'i, İkincisinde %30'u, üçüncüsünde %50'si ceza olarak kesilecektir. Aynı durumun 4. kez tekrarı halinde 4734 sayılı kanuna istinaden düzenlenen hizmet işleri genel şartnamesi ve tip idari şartname ve sözleşme taslağındaki ilgili maddeler çerçevesinde idare sözleşmeyi fesih etmeye yetkilidir.

13.6.Yüklenicinin sözleşme ve şartname hükümlerinden herhangi birini yapmaması halinde İdare gerekli tedbirleri alıp, ihtara gerek kalmaksızın, paraya taalluk eden olayları istihkakından kesecektir.

13.7.Yemeğin bozuk çıkması nedeniyle imhası ve yeniden yemeğin pişirilmemesi halinde 13.5. maddedeki cezalar uygulanır ve buna ek olarak bu günlere düşen ve İdarece temin edilen iaşe bedeli müteakip hak edişinden kesilir veya teminatından kesilir.

Bir sözleşme döneminde yukarıda belirtilen durumların üç kez meydana gelmesi halinde 4734 sayılı kanuna istinaden düzenlenen hizmet işleri genel şartnamesi ve tip idari şartname ve sözleşme taslağındaki ilgili maddeler çerçevesinde idare sözleşmeyi fesh etmeye yetkilidir. Bu işlemden dolayı yüklenici her hangi bir hak talep edemez.

13.8.11.1.maddesine aykırı durumun tespiti halinde asgari ücrete göre birim işçilik maliyeti üzerinden günlük hak edişte belirtilen öğün kişi sayısının iki (2) katı ceza kesilecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiş ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranına yer verileceği, 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda aykırılık hallerinin sıralanacağı, bununla birlikte bu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına da yer verileceği, 16.1.3’üncü maddesinde ise bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin düzenleneceği belirtilmiştir.

İhale dokümanının incelenmesinde, her ne kadar Teknik Şartnamede belirtilen ceza oranlarının Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen ceza oranları ile uyumsuz olduğu görülse de, cezalara ilişkin düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde yapılması gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmeyip Teknik Şartname içerisinde düzenlenen cezaların uygulanabilirliğinin bulunmadığı, öte yandan ihale konusu işe ait sözleşme tasarısının 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak asgari ceza oranının mevzuata uygun olarak sözleşme bedelinin binde 1’i olarak belirlendiği, aynı tasarının 16.1.2’nci maddesinde ise aykırılık hali bilgilerine yer verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan, Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir defa gerçekleşmiş olsa dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin bu maddede düzenleneceğinin açıkça belirtilmesine rağmen idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde aynı tasarının 16.1.2’nci maddede düzenlenmesi gereken aykırılık hallerine, ihtar yapılıp yapılmayacağı hususuna, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına yer verildiği, bu kapsamda bakıldığında sözleşmenin feshi gibi ağır bir neticeyle sonuçlanacak hususların belirtildiği 16.1.3’üncü maddenin Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesine aykırı olarak düzenlendiği, mevcut düzenlemenin ihale konusu işin yürütülmesinde de idare ile yüklenici arasında uyumsuzluklara neden olabileceği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “İdare bugünkü ortamda tek vardiya çalışmaktadır. Günlük çıkarılacak yemek miktarı ortalama işçi personel için 600, memur personel için 200, stajyer öğrenci için 60 olmak üzere toplam 860 kişi civarındadır. Bahsedilen miktarlar ortalama günlük rakamlar olup, fiilli durumda +/- % 20 fark edebileceği gibi işe giriş ve emeklilik gibi nedenlerle değişkenlik gösterebilir. Dolayısı ile yüklenici ihtiyaç duyulan sayıda yemek hazırlamak ve servis etmekle mükelleftir.

Rutin yemek hizmetleri dışında idarenin talep etmesi halinde bu şartname hükümlerine göre istenilen gün ve saatte, yerde ve sayıda, belirtilen çeşitlerde yemek hazırlanarak servis edilecektir.

İdarenin istemesi halinde perhiz yemeği çıkarılacaktır. Verilecek yemeğin niteliği ve uygulama esası idare tarafından belirlenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yemek Saatleri Tespit Yetkisi İle İlgili Diğer Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.2.Ulusal Bayram, genel tatil, hafta tatili, idarenin toplu izin döneminde, mesai ve dinlenme günlerinde gece veya gündüz işçi çalıştırılması halinde (en az 250 kişi) de yemek çıkarılır.

250 kişinin altında işçi çalıştırılması halinde yemek çıkarılıp, çıkarılmaması idarenin yetkisindedir.

Personelin gece ve gündüz çalışması durumunda iş yoğunluğu göz önüne alınarak Kontrol Teşkilatınca belirlenen (gün ve saat) zamanda yemek pişirilecek veya daha önce pişirilmiş yemek ısıtılarak servis yapılacaktır.

…

4.9.Yüklenici gece vardiyası için yemeği muhafaza ederek bırakacağı nöbetçi personeli ile, tevzini yapar ve yemekhane ertesi güne temizlenmiş, bulaşıklar yıkanmış olarak bırakılır.

Öğle yemek servisinde ayrılan yemeklerin bozulmadan hijyenik kurallara göre saklanması ve servis yapılması hususundaki sorumluluk yükleniciye aittir.

4.10.Vardiya usulüne göre çalışanların yemekleri gece ve gündüz olmasına bakılmaksızın yüklenici tarafından aynı şekil ve şartlarda hazırlanır, işçi mevcudunun azalıp veya çoğalması, yükleniciye herhangi bir mazeret ve itiraz hakkı vermez. Aynı şekilde resmi ve genel tatil, hafta tatili veya her ne sebeple olursa olsun, fabrikanın çalışmasına ara verilmesi veya yıllık toplu izin nedeniyle işçi sayısında bir azalma olması, yasal veya yasa dışı grev ve lokavt olması, herhangi bir sebeple çalışma yapılmaması halinde dahi, yüklenici fabrikada vazifeli kalacak ve çalışacak işçi sayısınca aynı mükellefiyetini devam ettirecektir. yer almaktadır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin itirazen şikâyete konu maddesi incelendiğinde, idare tarafından yemek verilecek kişi sayısının ortalama olarak belirlendiği, fiili duruma göre belirtilen rakamların +/- %20 oranında değişiklik gösterebileceği, bunun yanında rutin yemek hizmetlerinin dışında yüklenicinin idarenin talebi üzerine istenilen gün ve zamanda belirtilen çeşitlerde yemek hazırlamakla ve servis etmekle yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan rutin yemek hizmetleri dışında idarenin talep etmesi halinde aynı şartname hükümleri uyarınca idarenin istemesi halinde niteliği ve uygulama esası idare tarafından belirtilmek üzere perhiz yemeği çıkarılacağının belirtildiği görülmekle birlikte ihale dokümanı düzenlemeleri kapsamında perhiz yemeğe ilişkin olarak herhangi bir belirleme (çeşit sayısı, gramaj bilgisi vb.) yapılmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, ulusal bayram, genel tatil, hafta tatili, idarenin toplu izin dönemi, mesai ve dinlenme günlerinde gece veya gündüz işçi çalıştırılması halinde de yemek çıkarılacağının açıkça belirtildiği, isteklilerin teklif fiyatlarını birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen öğün sayısı üzerinden hazırlamaları gerektiği, ihale konusu işte çalıştırılacak personele ilişkin maliyetlerinde öğün sayılarına giydirilerek teklif fiyatı oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Hizmetin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan idarenin istemesi halinde perhiz yemeği çıkarılacağı, verilecek yemeğin niteliği ve uygulama esasının ise idare tarafından belirleneceğine ilişkin düzenlemenin muğlak olduğu, işin niteliği gereği ihale konusu iş kapsamında çıkarılacak olan perhiz yemeğin niteliğine/çeşit sayısına ve gramaj bilgilerine ilişkin olarak bir belirleme yapılması gerektiği, mevcut düzenlemenin işin yürütülmesinde idare ile yüklenici arasında anlaşmazlıklara neden olabilecek nitelikte muğlaklıklar barındırdığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Hizmetin tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “İdare bugünkü ortamda tek vardiya çalışmaktadır. Günlük çıkarılacak yemek miktarı ortalama işçi personel için 600, memur personel için 200, stajyer öğrenci için 60 olmak üzere toplam 860 kişi civarındadır. Bahsedilen miktarlar ortalama günlük rakamlar olup, fiilli durumda +/- % 20 fark edebileceği gibi işe giriş ve emeklilik gibi nedenlerle değişkenlik gösterebilir. Dolayısı ile yüklenici ihtiyaç duyulan sayıda yemek hazırlamak ve servis etmekle mükelleftir.

Rutin yemek hizmetleri dışında idarenin talep etmesi halinde bu şartname hükümlerine göre istenilen gün ve saatte, yerde ve sayıda, belirtilen çeşitlerde yemek hazırlanarak servis edilecektir.

İdarenin istemesi halinde perhiz yemeği çıkarılacaktır. Verilecek yemeğin niteliği ve uygulama esası idare tarafından belirlenecektir.

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yemek Saatleri Tespit Yetkisi İle İlgili Diğer Hükümler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.3.Her halükarda yemeğin çıkarılacağına dair yazılı bir format, o gün işe gelen (perhizli personel hariç) toplu iş sözleşmesinin 78/4 maddesine göre yemek yemesi gerekenler işçi personel için, saat 9.00 da puantörlük kayıtlarına göre tespit edilen sayı ve memur personel için Şartnamenin 2. Maddesinde belirtilen sayı esas alınarak, günlük yemek yiyecek personel sayısı yükleniciye verilecektir. Yüklenici kendisine bildirilen toplam sayı üzerinden % 10'luk fazla toleransla yemek yapacak ve servise sunacaktır. % 10 fazlalıkla yapılacak yemek için oluşacak maliyet teklif fiyatına dahil edilecektir. Yükleniciye ödenecek yemek bedeli, işçi personel için yemek yenen günlerde saat 9.00’da yükleniciye bildirilen yemek yiyecek personel sayısı üzerinden, memurlar ve stajyerler için yemek gününde fiili olarak yemek yiyen kişi sayısı kadar olacaktır. Yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştıracağı personel ve TÜRASAŞ Sakarya Bölge Müdürlüğü Kontrol teşkilatında görevli personel % 10 fazlalıkla hazırlanacak yemekten ücretsiz olarak faydalanacaktır.

…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ödeme ve fiyat değişikliği” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1 Yemek ödemeleri 4.3’üncü maddesine göre yapılacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, saat 09:00’da puantörlük kayıtlarına göre tespit edilen işçi sayısı ile ilgili Şartname’nin 2’nci maddesinde belirtilen memur ve stajyer personel sayısının yükleniciye bildirileceği, yüklenicinin kendisine bildirilen toplam sayı üzerinden %10 daha fazla sayıda yemek yapıp servise sunacağı, işçi personel için 09.00’da puantörlük kayıtlarına göre tespit edilen sayı üzerinden memur ve stajyer personel için ise yemek yiyen kişi sayısı üzerinden yükleniciye ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı olduğu, ihale konusu yemek hizmet alımı kapsamında ortalama bir sayı belirlendiği (108.360 adet), aynı doküman düzenlemelerinde fiili durumda verilecek öğün sayısının +/-%20 oranında değişiklik gösterebileceğinin de açıkça ifade edildiği anlaşılmıştır.

Yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında ise personel sayılarındaki değişmelere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve bu alanda tecrübe sahibi olan isteklilerin de bu hususları göz önünde bulundurarak tekliflerini hazırlamalarının bekleneceği, bu çerçevede iddia konusu Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata bir aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

Kontrol teşkilatının yetkileri sözleşmede belirtilir. Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teşkilatı; işlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, işlerin ve sözleşmesinde onaya sunulması gerektiği belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarının tespiti, işlerin düzeltilmesi ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatımı, iş artışı, iş eksilişi, kabul, yüklenici nam ve hesabına iş yaptırma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarında ise idareye görüş bildirir.

....” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34’üncü maddesinde “İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Kontrol Teşkilatı, görev ve yetkileri” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetlenir. Kontrol Teşkilatı, Genel Şartnamenin Dördüncü Bölümünde belirtilen yetkileri kullanır ve görevleri yerine getirir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İşin yürütülmesi sırasında yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulacak kayıt ve tutanaklar 44.316 nolu Türasaş Sakarya Bölge Müdürlüğü İaşe İşleri Özel Şartnamesi ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Yüklenici tarafından verilecek hizmetin cinsi” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Yukarıda bahis konusu konularda şartnamenin 2. maddesinde belirlenen İdarenin İaşe Kontrol Teşkilatı gözetiminde ve onayında iaşe faaliyetlerini sürdürecektir. İaşe Kontrol Teşkilatı denetiminde, iaşe hizmetlerinde belirleyeceği aksaklık, gayri kabul ve uygunsuzlukları bir tutanak halinde belirler. Bu tutanağı yüklenicinin imzalayıp imzalamaması İdareyi bağlamaz ve yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Yüklenici bu şartname ve mukaveleyi imzalamakla bu komisyonun kararlarının doğruluğunu, bağlayıcılığını, bu komisyonca tutulan tutanağın doğuracağı tüm müeyyideleri peşinen kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’de “…7.14...Yukarıdaki maddelerde bahsedilen veya bahsedilmeyen tüm gıda maddelerinin 1. sınıf TSE belgeli, Gıda Tüzüğü, belediye ve hıfzıssıhha kararlarına uygunluğu İdarece atanan Kontrol Teşkilatınca araştırılacaktır. Komisyonca kabul görmeyen, ret edilen mal ve malzemeler İaşe Merkezine sokulmadan, uygunları ile değiştirilecektir. İaşe Kontrol Teşkilatının kararları yükleniciyi bağlayıcı özellikte olup, itiraz edemez. Aksi takdirde cezai müeyyidelerin uygulanmasına İdare yetkililerince tek taraflı olarak geçilir. Yüklenici mukaveleyi imzalamakla bu konuyu peşinen kabul ve taahhüt eder. Komisyonca, reddedilen yemekler yerine eşdeğer yemek piyasadan İdarece temin edilecektir. Bu yemeklerin bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan düzenlemelerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtların, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulacağı, yüklenicinin bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olacağı, öte yandan bu belgelerin imzalanmaması veya ihtirazi kayıtla imzalanması durumunda karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere yükleniciye on (10) gün süre verileceği, bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılacağı ifade edilmiştir.

Bu çerçevede ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kontrol teşkilatı ile yüklenici arasındaki ilişkide hak ve sorumlulukların Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde açıkça belirtildiği, ihale konusu işe ait İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin iddia konusu maddeleri incelendiğinde kontrol teşkilatına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelere aykırılık teşkil edecek bir yetki verildiğinden de bahsedilemeyeceği, kaldı ki böyle bir yetki verilmesi durumda dahi, işin yürütülmesinde bu hususa ilişkin bir uyuşmazlık çıkması durumunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerinin uygulanacağı, bu kapsamda kontrol teşkilatı tarafından tutulan kayıtların ihtirazi kayıtla imzalanmasının önünde bir engel olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55 inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55 inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmüne, veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun

tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.25 İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Yüklenici Personeli İle ilgili Yükümlülükler” başlıklı 11’inci maddesinde “Yüklenici en az aşağıda belirtilen sayı ve nitelikte personel çalıştıracaktır. İaşe servisi ez az beş bankodan (iki ayrı yerde) yapılacak olup, yüklenici şartname gereği vereceği hizmetleri yürütme esnasında yeterli personel bulunduracaktır. İdare tarafından ilave bir yemek dağıtım bankosu daha yapılması halinde yüklenici bu bankodan da yemek dağıtımını sağlayacak şekilde gerekli tedbirleri alacaktır.

Her bir işçinin haftalık 45 saat üzerinden çalıştırılması esastır. İş durumuna göre haftalık çalışma saatinin aşılması halinde personele takas verilecektir. Yüklenici İaşe hizmetleri yaparken en az aşağıda belirtilen sayıda personel çalıştırmak zorundadır. İzinli, hasta veya gaybubet halinde işe gelmeyen personelin yerine yüklenici eksik hizmeti tamamlamakla mesuldür. Hizmetin eksik olması halinde 13.2. maddeye ek olarak 13.8. maddesindeki cezai hükümler uygulanır.

a)1 (Bir) İdari Personel (Gıda Mühendisi)

b)1 (Bir) Aşçıbaşı(Sertifikalı)

c)3 (Üç) Aşçı(Sertifikalı)

d)2 (İki) Aşçı Yardımcısı

e)4 (Dört) Bulaşıkçı

f)3 (Üç) Meydancı

Yüklenici Firmanın çalıştıracağı personele, Meydancı, Bulaşıkçı, Aşçı Yardımcısına yürürlükteki brüt asgari ücretin % 20 fazlası, Aşçıbaşı ve Aşçıya brüt asgari ücretin % 45 fazlası, Gıda Mühendisine brüt asgari ücretin % 60 fazlası sözleşme süresi boyunca aylık ücret olarak ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

İaşe İşleri Özel Şartnamesi’nin “Yüklenici Personeli ile ilgili Yükümlülükler” başlıklı 11’inci maddesi incelendiğinde, izinli personelin yerine yüklenicinin eksik hizmeti tamamlamakla yükümlü olduğunun ifade edildiği, mevcut düzenlemeden izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edileceği anlamının çıkarılamayacağı ve hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.