KİK Kararı: 2022/UH.II-83 (12 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/003
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 12.01.2022
Karar No : 2022/UH.II-83
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/744750 İhale Kayıt Numaralı “Sürücüsüz Temizlik Aracı Kiralama Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İsyön İstanbul Yönetim Yenileme Anonim Şirketi tarafından 20.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sürücüsüz Temizlik Aracı Kiralama Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kiralama Hizmetleri Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 14.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2021 tarih ve 61235 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2174 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece 20/12/2021 tarihinde ihalesi yapılan 2021/744750 İKN’lu “Sürücüsüz Temizlik Aracı Kiralama Hizmeti Alımı İşi” ne ait ihale dokümanını 09/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden indirdikleri, ihale dokümanındaki mevzuata aykırı hususlar hakkında 09/12/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulundukları ve idarenin söz konusu şikayeti reddettiği, idare 10/12/2021 tarihinde zeyilname düzenlediği için 14/12/2021 tarihinde mevzuata aykırılık teşkil eden aynı hususlar hakkında 14/12/2021 tarihinde ikinci kere şikayet başvurusunda bulundukları ve idarenin 16/12/2021 tarihinde EKAP üzerinden yaptığı tebligat ile şikayeti reddettiği,

Ancak aşağıda belirtilen düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İSYÖN İSTANBUL YÖNETİM YENİLEME A.Ş. - Muhasebe ve Finans Şefliği ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 40 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde yer alan hak ediş ödemelerine ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Ayrıca ilgili maddenin 12.1’inci maddesindeki ödeme süresiyle 12.1.1’inci maddesindeki ödeme süresinin tezatlık oluşturduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi 16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 4,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Yukarıda ilgili maddede belirtilen “Binde 4,00” ceza oranının aynı maddede yer verilen aykırılık tablosunda farklı ceza oranı olarak belirtildiği, söz konusu çelişkinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İhale kapsamında yüklenici firmaya fatura edilecek ceza oranlarının listesinde birbirini takip eden cezaların dokümana konulduğunun görüleceği, ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bu ceza ve oranların yüklenici firmanın işin sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum olarak ortaya çıkacağı,

Ayrıca 16.1.3’üncü maddede yer alan “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesinde hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesi yer aldığından mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin “Araçlarda Aranılacak Özellikler” başlıklı 7’nci maddesinde ihale kapsamında çalıştırılacak araçların teknik özelliklerine yer verildiği, ancak söz konusu düzenleme ile ve süre açısından temini zor araçların ihale kapsamında istenilmesinin ihaleye katılımı engellediği gibi mevzuata da aykırılık teşkil ettiği,

Şöyle ki; işin başlangıcı Ocak ayı olduğundan, bu sürede istenilen farklı model yaş gruplarındaki araçlar ve teknik özellikli araçların pandemi sürecinde temininin zor olduğu, bu hususun ise ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği,

Ayrıca çöp kamyonu ve arazözlerde 2020 model ve km şartının getirilmesinin ihaleye katılımı engelleyeceği gibi, yüksek model şartı aranması sebebiyle işin maliyenin de arttıracağı ve bu durumun kamu zararına yol açacağı,

Yukarıda belirtilen nedenlerle söz konusu ihalenin iptal edilerek, daha saydam, rekabet ortamının oluştuğu şeffaf bir ihaleye çıkılmasının hem kurum adına hem de kamu adına yararlı olacağı ve bu ihale ile ilgili kamu zararının oluşmayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde“42) a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

….

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde;

“12.1. Sözleşme bedeli) (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil (20.1)........’de (21) ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. (22)

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

İlgili dipnotlarda ise;

“20.1) Götürü bedel sözleşmelerde, parantez içindeki hükme yer verilmeyecektir.

21. İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.

22. Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: SÜRÜCÜSÜZ TEMİZLİK ARACI KİRALAMA HİZMETİ

b) Miktarı ve türü:

24 ay süre ile 3 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu(15+1,5m3), 1 adet Su Tankeri, 1 adet Vakumlu Yol Süpürme Aracı Kiralama Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İSTANBUL

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İsyön İstanbul Yönetim Yenileme A.Ş. - Muhasebe ve Finans Şefliği ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 40 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesi uyarınca toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

Buna göre, hak edişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süreden farklı bir süre belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu, ancak yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılması gerektiği, bu itibarla ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nda yapılan düzenlemede ise hak ediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 40 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı belirtilmiştir.

Aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 40 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere 30 gün içinde de ödeme yapılacağının açık bir şekilde ifade edildiği görülmüş olup, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde teklif birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yapıldığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Ayrıca başvuru sahibinin “Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesindeki ödeme süresiyle 12.1.1’inci maddesindeki ödeme süresinin tezatlık oluşturduğu” yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede; Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ödeme süresine yönelik bir düzenleme yapılmadığı, yalnızca 12.1.1’inci bendinde ödeme süresine ilişkin düzenleme yapıldığı anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “…26.1.Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 4,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Teknik şartname hükümlerine uyulmaması

İhtar
Yapılacaktır

Binde
5,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30 unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların tabloda belirtileceği, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin %1’den fazla olmamak üzere oran yazılacağı, aynı fiilin tekrarı halinde bu oran %50 artırımlı uygulanacağı, söz konusu maddede bulunan tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranın, sözleşme bedelinin binde 4’ü olduğu, aynı fiilin tekrarı halinde bu cezanın % 50 artırımlı uygulanacağı, 16’ncı maddede yer alan tablonun tek satırdan oluştuğu, bu tabloda teknik şartname hükümlerine uyulmaması hallerinde ihtar yapılarak sözleşme bedeli üzerinden binde 5’i oranında ceza kesileceğinin, ayrıca bu durumun 3 defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği şeklinde işin sözleşmesine uygun olmayan hallerin genel nitelikli aykırılık halleri olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, idarece hazırlanan ihale dokümanının parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde işin sözleşmesine uygun olmayan genel aykırılık hallerinin belirlendiği, aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde işin sözleşmesine uygun olmayan özel aykırılık hallerinin belirlenmediği, diğer bir ifadeyle teknik şartname hükümlerine uyulmaması durumunun idarece özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, ancak teknik şartname hükümlerine uyulmamasının, sözleşmeye uygun davranmamakla aynı anlama geldiği ve genel aykırılık hali kapsamında değerlendirilmesi gerektiği tespit edilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması/ teknik şartname hükümlerine uyulmaması durumunda Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen iki farklı ceza oranından (sözleşme bedelinin Binde 4,00 veya binde 5,00) hangisinin uygulanacağı hususunda belirsizlik söz konusu olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, bahse konu düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “16.1.3’üncü maddede yer alan “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesinde hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesi yer aldığından mevzuata aykırılık teşkil ettiği” yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede; söz konusu düzenlemede idarece aykırılık halleri ve ceza miktarı belirtilmemiş olup, iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Araçlarda Aranılacak Özellikler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (3 ADET)

7.1.1. Hidrolik Sıkıştırmak Çöp Kamyonu 15+1,5 m3 Atık Kapasiteli, en az 140 KW motor gücünde olmalıdır.

7.1.2. Araçların üzerinde ikaz lambası bulunmalıdır.

7.1.3. Araçların kasa ölçüleri en az 4200x2240x1900 olmalıdır.

7.1.4. Araçların çöp toplama kısmında her iki tarafta ayak kaydırmaz basamak ve el tutamağı olmalıdır.

7.1.5. Araçlar otomatik konteyner yükleme ve boşaltma özelliğine sahip olmalıdır.

7.1.6. Araçların üst yapısında 2006/42 sayılı Makine Emniyet Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak üretildiğine dair CE uygunluk etiketi konulmalıdır.

7.1.7. Araçlar gece çöp toplamaya uygun hale getirilebilmesi için arka projektöre sahip olmalıdır.

7.1.8. Araçlar ve üstyapıları en az 2020 model ve üzeri bakımları tam olmalıdır.

7.1.9. Hidrolik sıkıştırmak çöp kamyonlarında yağlama şeması ve üst yapının kullanımı ile ilgili kumanda düğmelerini açıklayıcı etiketlere sakip olmalıdır.

7.1.10. Hidrolik sıkıştırmak çöp kamyonlarında hem otomatik sıkıştırma hemde arıza anında manuel el kumandasıyla sıkıştırma özellikte olmalıdır.

7.1.11. Gövde ile sızdırmazlığın temini için, arka kapak ile gövde arasında özel profilli, asitlerden etkilenmeyen ve kolay değiştirilebilen bir lastik conta uygulanmalıdır. Conta arka kapak üzerine bağlanarak çöp boşaltılırken zedelenmesi engellenmelidir.

7.1.12. Araçlarda yedek lastik ve avadanlık sistemi hazır bulunmalıdır.

Çift Taraftan Vakumlu Kamyona Monteli Hidrostatik Vakumlu Yol Süpürme Aracı (1 ADET)

7.2.1. Aracın motoru en az Euro 5 normunda 4 silindirli dizel türbo şarjlı olacaktır

7.2.2. Aracın motoru en az 2200d/dk da en az 130kw/177 bg güç sağlayacaktır.

7.2.3. Aracın şanzımanı en az 6+1 vites şeklinde olacak

7.2.4. Araç en az 4 x 2 tahrikli olacak

7.2.5. Aracın ön dingil kapasitesi en az 5000 kg olacak

7.2.6. Aracın arka dingil kapasitesi en az 10000 kg olacak

7.2.7. Araç asfalt ve beton yollarda en az 80 km/saat hız yapabilecektir.

7.2.8. Aracın stepne dahil 7 lastiği olacak ve arka akslar çift lastikli olacaktır.

7.2.9. Aracın yakıt tankı en az 80 İt. olacaktır.

7.2.10. Araç en az 2017 model ve üzeri olmalıdır.

Süpürme sistemi özellikleri;

Çöp haznesi hacimsel olarak en az 7,2 m3 olacaktır. Toplam net hacim ise 6,5 m3

den az olmayacaktır.

Çöp haznesinin her iki tarafında iri hacimli çöplerin atılması ve doluluk oranının görülmesi için 2 adet kapak bulunmalıdır.

Emiş fanı en az 900 mm çapa sahip olacaktır.

Emiş fanı 2000 d/dk da iken zeminde bulanan malzemeleri emebilecek en az 170 m3 /dk kapasitede olacaktır.

Emiş ağızı genişliği en az 740 mm olmalıdır.

Emiş boruları en az 250 mm olmalıdır.

Süpürme genişliği tek fırça ve orta fırça ile en az 2000 mm çift fırça ve orta fırça ile 3200 mm az olmamalıdır.

Araç üzerinde en az 1750 It su haznesi bulunmalıdır.

ı) Aracın önünde asgari 1900 mm yıkama çubuğu olacaktır, çubuğun yerden yüksekliği ayarlanabilecektir.

Yüksek basınçlı su pompası hidrolikle tahrik edilecek ve 200 bar basınçta en az 30 It/dk kapasitesinde olacaktır.

Yüksek basınçlı su basınç emniyet valfi ile 10 bar ve 200 bar arasında ayarlanabilir olmalıdır.

Yan fırçaların ve emiş ağızlarının kullanım kolaylığı için yardımcı kumanda panosu olacaktır bu kumanda üzerinde şu özellikler kullanımda olmalıdır;

Yüksek basınçlı su pompası açılıp kapatılması olmalıdır.

Emiş fanının devrinin yükseltilip azaltma özelliği olmalıdır.

ileri vites ve geri vites seçimi özellikte olmalıdır.

Emiş ağızlarının önünün kaldırılabilir olmalıdır.

Yan fırçaların ileri dışarı çıkartılabilir olmalıdır.

Aracın hidrolik tankı en az 30 İt olacaktır.

Aracın ihtiyaç duyacağı hidrolik güç hidrostatik şanzıman tarafından temin edilebilir olmalıdır.

n) Yol süpürme aracının erişemediği alanlarda bulunan çöp ve cisimlerin çöp haznesine toplanabilmesi için en az 150 mm çapında ve 3 metre uzunluğunda seyyar emiş hortumu bulunacaktır.

o) Araç üzerinde en az 15 metre uzunluğunda yıkama hortumu ve tabancası bulunmalı, bu hortum otomatik geri sarmallı makara üzerine sarılacaktır. Aşırı zorlu alanlar için de bu yıkama hortumu üzerinden kimyasal karışımlı sıvı da atılabilecek özellikte olmalıdır.

7.3 Arazözlü Yol Yıkama Su Tankeri (1 ADET)

7.3.1.1. Araçta alçak basınç ve yüksek basınç olarak pompalı olmalıdır.

7.3.1.2. Aracın su tankı kapasitesi en az 16 ton olmalıdır.

7.3.1.3. Aracın önünde 2,5 inç çapında basınçlı su ile yıkayıcı arazöz düzeneği ve arkasında su püskürtme fıskiyesi olmalıdır.

7.3.1.4. Araç yürürken de yıkama yapabilmelidir.

7.3.1.5. Aracın yüksek basınçlı su ile yıkama için 30 metre makaralı hortum ve ucunda su tabancası

7.3.1.6. Aracın su tankında yeterli seviyede su olmadığında sesli ve ışıklı uyarı vermelidir.

7.3.1.7. Aracın önünde ve arkasında bulunan her iki fıskiyeye ayrı ayrı kumanda edilip, ayrı ayrı kullanılabileceği gibi hepsi birlikte de kullanılabilmelidir.

7.3.1.8. Araçta şanzımandan tahrikli PTO sistemi bulunmalı suyun basınçlandırılması bu sistem tarafından yapılmalıdır.

7.3.1.9. Aracın üstüne erişim için alüminyum alaşımlı merdiven bulunmalıdır.

7.3.1.10. Aracın her iki yanında alüminyum stor kapaklı dolaplar bulunmalıdır.

7.3.1.11. Araç gece çalışmaları için yanlarında ve tepelerinde, kabin içerisinden kontrol edilebilen aydınlatma lambaları bulunmalıdır.

7.3.1.12. Araç kullanma talimatı şoförün rahat görebileceği bir yerde metal etiket olarak bulunmalıdır.

7.3.1.13. Araç 2020 model ve üzeri olmalıdır ve 30.000 km’yi geçmemiş olmalıdır.

7.3.1.14. Aracın lastikleri idare tarafından uygun görülmediği takdirde yüklenici tarafından 3 işgünü içerisinde değiştirilecektir. Araçla birlikte bir adet yedek lastik ve avadanlıkları teslim idareye teslim edilmelidir.

7.3.1.15. Aracın yakıt ve OGS giderleri idarece karşılanacaktır.

7.3.1.16. Aracın her türlü vergi harç sigorta ve bakım giderleri yükleniciye aittir.

7.3.1.17. Araç muayenesi ve bakım onarım amaçlı atölyelere şevki yükleniciye aittir.

7.3.1.18. Araçta Karayolları mevzuatının öngördüğü ekipmanlar (takoz, çekme halatı, sağlık seti yangın tüpü v.b.) eksiksiz olacaktır.

7.3.1.19. Araçta oluşacak arızalardan yüklenici sorumlu olup 24 saat içerisinde arızayı gidermek zorundadır.

7.3.1.20. Araçtaki arızanın uzaması halinde 2 gün içerisinde teknik şartnameye uygun ve idarece uygun görülen muadil bir araçla ikame araç yüklenici tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonunun en az 2020 model ve üzeri, çift taraftan vakumlu kamyona monteli hidrostatik vakumlu yol süpürme aracının en az 2017 model ve üzeri, arazözlü yol yıkama su tankerinin 2020 model ve üzeri ve 30.000 km’yi geçmemiş olması gerektiği düzenlenmiş olup, Sözleşme Tasarısı’nda ise bu araçların kiralama süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından çöp kamyonu ve arazözlerde 2020 model ve km şartının getirildiği iddia edilmiş olmakla birlikte, ihale dokümanında sadece arazözlü yol yıkama su tankeri için “2020 model ve üzeri” olma ve model şartına ek olarak “30.000 km’yi geçmemiş olma” şartının getirildiği görülmüştür.

İhale konusu araçların kiralama süresinin 24 ay olarak belirlendiği dikkate alındığında, arazözlü yol yıkama su tankerine ilişkin getirilen 30.000 km şartının maliyet oluşturma noktasında rekabeti daralttığı aşikar olup, nihai amacı kamu yararının sağlanması olan düzenlemenin gerekçesinin idarece açık ve net bir şekilde ortaya konmuş olması gerekmektedir.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin şikâyetine verilen cevapta”…Teknik şartnamenin “Araçlarda Aranacak Özellikler” başlıklı 7. Maddesinde teknik şartnamede istenen özellikler ile ilgili piyasa araştırması ve yaklaşık maliyet çalışmasında firmalar fiyat tekliflerini sunmuşlardır. Dolayısı ile talep edilen araçlar piyasada mevcut ve tedarikleri mümkün olan araçlardır…” ifadelerine yer verildiği ve ihale dosyasında bu hususta herhangi başka bir açıklamaya da yer verilmediği görülmüştür.

İhale doküman düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması noktasında idarenin yükümlülüklerinin bulunduğu ve ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu, yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu anlaşılmıştır.

Bu açıdan şikâyete konu ihalede kiralanacak araçlarına getirilen model yılı (2017, 2020) sınırlamasının işin süresi (24 ay) dikkate alındığında idarenin ihtiyaçları doğrultusunda takdir yetkisi kapsamında yer aldığı ancak arazözlü yol yıkama su tankerine getirilen 30.000 km sınırının düşük olduğu, söz konusu km sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve 30.000 km sınırlaması şartı ile rekabet ilkesinin kısıtlandığı anlaşılmıştır. Söz konusu km sınırının ihalede daha yeni araçların kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu kapsamda, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.