KİK Kararı: 2022/UH.II-80 (12 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/003
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 12.01.2022
Karar No : 2022/UH.II-80
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kuzey Sosyal Hizm. İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/685120 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Pişirme Servis, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 14.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Pişirme Servis, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kuzey Sosyal Hizm. İnş. Tur. Gıda San. ve Tic.Ltd. Şti.nin 08.12.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.12.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2021 tarih ve 59925 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2122 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde yer verilen düzenlemenin iş kanununa ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, zira halen devam etmekte olan yemek hizmeti işinde çalışmakta olan personelin olduğu ve uygulamada yeni yüklenicinin genel olarak mevcut personel ile çalışmaya devam ettiği, bu nedenle ihalenin üzerlerinde kalması durumunda, mevcut çalışmakta olan personelden işten ayrılacak veya emekli olabileceklerin çıkması durumunda buna ilişkin geçmişe dönük tüm sorumluluklarının yükleniciye verilmesinin mevzuata ve hayatın olağan akışına aykırı olacağı, söz konusu sorumluluğun asıl işveren niteliğindeki İdareye ait olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğu, şöyle ki bahse konu maddede belirtilen aykırılıkların 3 den az olmamak üzere gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre fesih edileceğinin belirtildiği, 4735 sayılı Kanun’un söz konusu maddesinde mezkûr Kanun’un 25’inci maddesine atıf yapıldığı ve 25’inci madde de sözleşmenin nasıl fesih edilebileceğinin açıkça hüküm altına alınmasına rağmen İdarece ihtar yazmadan sözleşmenin fesih edilmesine ilişkin düzenlemenin mevzuatla örtüşmediği, bu durumun yüklenicinin telafisi mümkün olmayan zararlar görmesine neden olabileceği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan “Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı maddesinin tablosunun 1 inci satırında belirtilmiş olan yüklenicinin kullanmış olduğu demirbaş malzemelerin kaybolması, hasar verilmesi veya kırması gibi durumlarda İdarece sözleşme bedelinin binde bir oranında ceza kesilmesinin mevzuatla örtüşmediği, şöyle ki; kullanılacak olan demirbaş malzemelerin bozulması arızalanması veya kullanıcı kaynaklı hasar görmesinin muhtemel olduğu, İdare tarafından bu durumda bu makinelerin tamiri veya yenisi ile temininin istenilmesinin gerektiği, bu durum yerine ceza kesilmesinin mevzuata ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer alan “a-) Yüklenici belirtilen sürelerde işe başlayabilmek için teknik şartnamede belirtilen getirecek olduğu malzeme ve demirbaş numuneleri konusunda en az 15 (on Beş) gün önce Kontrol Teşkilatı bunların sayımı ve şartnameye uygunluklarını kontrol edip İş Yeri Tutanağını düzenleyerek idare onayına sunacaktır.” düzenlemesinin hizmet işleri genel şartnamesine ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ihale konusu hizmet alımı işinin süreklilik arz eden bir iş olduğu, bir gün bile yemek hizmetinin verilmeme imkânının bulunmadığı, hal böyle iken İdarece istenmiş olan malzemelerin İdarede başka bir firma varken nasıl getirilebileceğinin anlaşılamadığı, mevzuatta açıkça belirtildiği üzere işe başlama tarihinde ancak yükleniciye iş yeri tesliminin yapılacağının belirtildiği, aksi bir durumun, yüklenicinin telafisi mümkün olmayan zararlar görmesine neden olabileceği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer alan “c) Yüklenici firma işçi alınması, işçilere İş Kanunundan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir. Yüklenici hizmet süresine tekabül eden kısımlara ait kıdem tazminatı vb ödemeleri sözleşme bitiminden sonra en geç 15 (onbeş) gün içerisinde çalıştırmış olduğu personellerin hesabına yatıracak olup dekontlarını idareye teslim edecektir. Aksi takdirde son hakedişinden ve/veya kesin teminatından söz konusu bedeller kesilecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen “Yukarıda belirtilen aksaklıklar dışında İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde; tabloda belirtilen oranda ceza hakedişinden kesilecektir.” ceza ile bağdaşmadığı, bu duruma yönelik olarak ceza kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu, zira işçi alacakları veya maaşları gerekçesiyle yükleniciye ceza kesilemeyeceği hususunda Yargıtay kararlarının mevcut olduğu, bu nedenle İdarece 15 gün içinde hakediş ödenip ödenmediğine bakılmaksızın yükleniciden bu bedellerin ödenmesinin istemesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin içeriğinde yer alan Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi örnek kahvaltı menüde “karper peynir” bulunduğu, ancak Teknik Şartname’de “karper peynir” için gramaj bilgisinin bulunmadığı, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği, ayrıca olası bir aşırı düşük sorgulama işleminde isteklilerin farklı maliyetler çıkartmasının muhtemel olduğu, bu durumun ise istekliler arasındaki eşitliği ihlal edeceği, bu nedenle belirtilen bu çelişkinin ortadan kaldırılması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin içeriğinde yer alan Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi örnek kahvaltı menüde “fındık ezmesi” bulunduğu, ancak Teknik Şartname’de “fındık ezmesi” için gramaj bilgisinin bulunmadığı, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği, ayrıca olası bir aşırı düşük sorgulama işleminde isteklilerin farklı maliyetler çıkartmasının muhtemel olduğu, bu durumun ise istekliler arasındaki eşitliği ihlal edeceği, bu nedenle belirtilen bu çelişkinin ortadan kaldırılması gerektiği,

8. Teknik Şartname’nin içeriğinde yer alan Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi örnek kahvaltı menüde “biber” bulunduğu, ancak Teknik Şartname’de “biber” için gramaj bilgisinin bulunmadığı, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği, ayrıca olası bir aşırı düşük sorgulama işleminde isteklilerin farklı maliyetler çıkartmasının muhtemel olduğu, bu durumun ise istekliler arasındaki eşitliği ihlal edeceği, bu nedenle belirtilen bu çelişkinin ortadan kaldırılması gerektiği,

9. Teknik Şartname’nin içeriğinde yer alan ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılmış olan diyet kahvaltı ve diyet ara öğün R1, R2 için Şartname’de gramaj bilgisinin bulunmadığı, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği, ayrıca olası bir aşırı düşük sorgulama işleminde isteklilerin farklı maliyetler çıkartmasının muhtemel olduğu, bu durumun ise istekliler arasındaki eşitliği ihlal edeceği, bu nedenle belirtilen bu çelişkinin ortadan kaldırılması gerektiği,

10. Teknik Şartname’nin “Diyet Yemekleri” başlıklı maddesinde “Diyaliz birimi ve nefroloji servisi için diyet menü haricinde bir menü hastane diyetisyeni tarafından hazırlanacaktır. Bu menüde geçen ya da geçmeyen her türlü özel yemek ve yiyecekleri temin etmek ve hazırlamak firmanın yükümlülüğündedir” düzenlemesinin yer aldığı, ancak bu düzenlemenin belirsizlik içerdiği ve isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği,

11. Teknik Şartname’nin 131’inci sayfasında belirtilen diyet meyve gramajlarında kavun ve karpuz için “200 gram” düzenlemesinin, yine anılan Şartname’nin 78’inci sayfasında belirtilen ve normal veya diyet olarak belirtilmemiş gramaj listesinde ise kavun ve karpuz için “500 gram” düzenlemesinin yer aldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu, zira iki farklı gramaj bilgisi bulunmasının isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir. …” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Malzemeli Yemek Pişirme Servis, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

6 Kısım, 12 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Servis, Dağıtım ve Sonrası Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: KSBÜ. Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tavşanlı Doç Dr. Mustafa Kalemli Devlet Hastanesi, Simav Doç.Dr. İsmail Karakuyu Devlet Hastanesi, Gediz Devlet Hastanesi,Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi ve Dr.Fazil DOĞAN Emet Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. …Yüklenici firma işçi alınması, işçilere İş Kanunundan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici sorumlulukları” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.1.12- Yüklenici; yüklendikleri iş gereği çalıştıracakları personellerin tüm özlük hakları, personelin işten çıkarılması durumunda doğacak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram tatil ücreti gibi tüm işçilik alacaklarından yüklenici sorumludur. İdarenin personele karşı her hangi bir sorumluluğu olmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalenin malzemeli yemek pişirme servis, dağıtım ve sonrası hizmeti alımı olduğu görülmüş olup, kamu ihale mevzuatı açısından söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde yer alan düzenlemeden, ihale konusu işe ilişkin olarak yüklenici tarafından işçi alınması, işçilere 4857 sayılı Kanun’dan doğan hakların ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konulardaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, idarenin bu konuda sorumlu sayılmayacağı, idare tarafından bu konuda yapılacak her türlü ödemenin yükleniciye rücu edileceği anlaşılmıştır.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuru konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 48’inci maddesinde işçi haklarının ödenmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlense de, 4857 sayılı Kanun’un yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

...

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması bulunmaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

2

Yüklenici, kendisine teslim edilen alanları ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez yada idarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması halinde; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

3

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz. Hukuki durumlarda mahkeme sonlanana kadar Teminat iade edilmez.

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1,00

3

4

Yüklenici tarafından satın alınan mamul gıda maddelerinin veya pişirilen yemeklerin, gıda analizine gönderilmesi sonucu, Türk Gıda Kodeksine uygunsuzluğunun tespiti halinde; her bir durum için tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

10

5

Yemek pişirilmesi ve dağıtılması sırasında teknik şartnamede belirtilen gramajlara uyulmadığının tespiti halinde, her bir durum için tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

6

Kontrol Teşkilatı ve yüklenici yetkilisinin birlikte düzenleyeceği puantaja göre işçi eksikliği tespit edildiği takdirde her bir durum için tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

10

7

Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü veya yemek için gerekli gıda, tüp, doğalgaz v.b. maddeler dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıca tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir. Fazla rasyon çıkması halinde ise her durum için aylık hakedişten tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

10

8

Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumunda tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

9

Yemek öğünlerinin uygun pişiriminde olmamasının ya da olması gerekenden soğuk veya sıcak olmasının ya da renk, tat, kokusunun uygun olmamasının ya da yemek öğününün zamanında çıkmamasının tespit edilmesi durumunda tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

10

Yemek öğünlerinde kullanılan yiyecek maddelerinin gerekli sağlık ve hijyenik koşulları sağlamadığının ya da gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığının ya da yemek öğünlerinin içerisinden yabancı cisim çıkmasının tespit edilmesi durumunda tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

11

Yemek hizmetinin yapıldığı yerlerin temizlik hizmetlerinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere uygun yapılmadığının ya da Mutfak, Logar ve süzgeçlerinde veya tuvalet ve lavabolarında meydana gelen tıkanıklıkların giderilmemesinin ya da yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinin teknik şartnameye uygun yapılmadığının ya da ilaçlama işlerinin usulüne uygun yapılamadığının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

12

Yemekhane personeli kıyafetleri, teknik şartname personel kıyafetleri hükümleri kısmındaki şartları sağlayacaktır. İdarenin kabul ettiği kılık kıyafete uygun ve temiz giyinmeyen işçi tespit edilmesi halinde birinci defa durum ihtar edilerek, yükleniciye tutanakla bildirilir. (Ancak göreve başlamadan önce yapılan kontrollerde eksikliğe rastlanmamasına rağmen görev esnasında meydana gelebilecek kirlenmeler hariç tutulacaktır.) 24 saat içinde gerekli önlem alınmadığı takdirde,her bir durum için tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

13

Miadı geçmiş ürün tespiti durumunda tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

14

Yukarıda belirtilen aksaklıklar dışında İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde; tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilecektir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde %1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca ceza uygulamasının yapılması için ihtar yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü maddede idare tarafından yer verilen aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, yine 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceğine ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’incı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranın, sözleşme bedelinin onbinde 1’i olduğu, aynı fiilin tekrarı halinde bu cezanın % 50 artırımlı uygulanacağı, mezkûr Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda farklı aykırılık hallerinin sıralandığı ve aykırılık hallerine ilişkin olarak ihtar yapılıp yapılmayacağının düzenlendiği, aykırılığın niteliğine göre binde 1, yüzde 1 ve onbinde 5 oranında değişen ceza uygulanacağının da belirtildiği, ayrıca aykırılığın niteliğine bağlı olarak 3, 5, 10 veya 20 defa tekrarlanması durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, idarece hazırlanan ihale dokümanının parçası olan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde işin sözleşmesine uygun olmayan aykırılık hallerinin, Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olarak söz konusu tabloda ihtar yapılıp yapılmayacağı, sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının belirlendiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme Tasarısı’na uygun olduğu görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde, “…16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise “…26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00 dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde 1,00

5

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan 16’ncı maddesinden, idare tarafından belirlenen aykırılık hallerinde hangi oranda ceza uygulanacağının belirlenmesi gerektiği ve bu oranın, 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, aykırılıkların üçten az olmamak üzere, idarece belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceği ve tabloda aykırılıklara ilişkin ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği düzenlenmiştir.

İdare tarafından bahse konu maddede “Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir.” durumunun aykırılık hali olarak belirlendiği görülmüştür. Söz konusu düzenlemeden, demirbaşların kaybolması, arızalanması, hasar görmesi gibi yükleniciden kaynaklanabilecek nedenlerden ziyade, yüklenicinin kullanım sırasında demirbaşlara yönelik hasar vermesi, kırması, kaybetmesi gibi durumların aykırılık hali olarak belirlendiği ayrıca belirtilen aykırılığa ilişkin olarak ihtar yapılacağının belirtildiği görülmüş olup, bahse konu durumun aykırılık hali olarak belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu ve mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Diğer yüklenicilere olanak sağlanması” başlıklı 16’ncı maddesinde “Yüklenici, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak;

a) İdare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine,

b) İdarenin personeline,

c) Sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele,

görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacaktır.” düzenlemesi,

Mezkûr Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İşe Başlama Tarihi: Yüklenicinin idareden işe başlama talimatını aldığı; işyeri teslimi gereken işlerde ise, işyerinin yükleniciye teslim edildiği tarihi” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “İşe başlama tarihi 01.02.2022; işi bitirme tarihi 31.01.2023” düzenlemesi,

“İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. a-) Yüklenici belirtilen sürelerde işe başlayabilmek için teknik şartnamede belirtilen getirecek olduğu malzeme ve demirbaş numuneleri konusunda en az 15 (on Beş) gün önce Kontrol Teşkilatı bunların sayımı ve şartnameye uygunluklarını kontrol edip İş Yeri Tutanağını düzenleyerek idare onayına sunacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşe başlama ve iş yeri teslimi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2-Yüklenici şartnamede belirtilen sürede işe başlayabilmek için; Getireceği malzeme ve demirbaş numuneleri konusunda Kontrol Teşkilatı ile mutabakata varacaktır, istenen demirbaş, malzemeler vs. işe başlamadan en az 15 (on beş) gün önce Kontrol Teşkilatı bunların sayımı ve şartnameye uygunluklarım kontrol edip ÎŞ YERİ TESLİM TUTANAĞINI düzenleyerek, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yüklenici firmayı işe başlatacaktır. Yüklenici bu demirbaşları iş bitiminden sonra geri alabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, zira ihale konusu hizmetin süreklilik arz eden nitelikte bir iş olduğu ve bir gün bile aksatılamayacağı, idarede başka bir yüklenici varken bu demirbaş ve malzemelerin nasıl getirilebileceğinin anlaşılamadığı, iş yeri tesliminin yükleniciye ancak işe başlama tarihinde yapılacağı iddia edilmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın ve Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, yüklenici tarafından ihale konusu iş kapsamında getirilmesi istenen demirbaş ve malzeme numunelerinin, kontrol teşkilatı tarafından incelenmesi amacıyla işe başlanmadan en az 15 gün önce getireceği düzenlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde, işyerinin yükleniciye iş yeri teslimi yapılarak işe Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde belirtilen tarihte başlanacağı, yüklenici veya vekili ile idare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri tesliminin yapılmış olacağı, ancak işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılacağı düzenlenmiş olup başvuru sahibi tarafından iş yeri tesliminin yükleniciye ancak işe başlama tarihinde yapılacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından, işin gerçekleştirileceği yerde başka bir firma varken söz konusu demirbaş ve malzemelerinin nasıl getirilebileceğinin anlaşılamadığı iddia edilmiş olup, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerden, teknik şartnamede belirtilen demirbaş ve malzeme numunelerinin, işe başlanmadan en az 15 gün önce Kontrol Teşkilatının onayına sunulacağının anlaşıldığı, söz konusu demirbaş ve malzeme numunelerinin nereye getirileceği ve kontrol edileceği hususunda İdarenin sorumluluğun olduğu, mevcutta yürütülen sözleşmenin yüklenicisinin bulunmasının söz konusu numunelerin getirilmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmıştır. Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 16’ncı maddesinde, yüklenicinin, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak idare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine, idarenin personeline ve sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacağı düzenlenmiş olup bu kapsamda işin gerçekleştirileceği yerde başka bir yüklenici varken bahse konu demirbaş ve malzemelerin getirilemeyeceği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinde “16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

...14

Yukarıda belirtilen aksaklıklar dışında İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde; tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilecektir.

İhtar
Yapılmayacaktır

On Binde
5,00

20

” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “…c) Yüklenici firma işçi alınması, işçilere İş Kanunundan doğan haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konuda sorumlu sayılmayacaktır. İdarenin bu konuda yapacağı her türlü ödeme yükleniciye rücu edilecektir. Yüklenici hizmet süresine tekabül eden kısımlara ait kıdem tazminatı vb ödemeleri sözleşme bitiminden sonra en geç 15(onbeş) gün içerisinde çalıştırmış olduğu personellerin hesabına yatıracak olup dekontlarını idareye teslim edecektir. Aksi takdirde son hakedişinden ve/veya kesin teminatından söz konusu bedeller kesilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, yüklenici tarafından, hizmet süresine tekabül eden kısımlara ait kıdem tazminatı vb. ödemelerin sözleşme bitiminden sonra en geç 15 (onbeş) gün içerisinde çalıştırmış olduğu personellerin hesabına yatıracağı ve dekontlarını idareye teslim edeceğinin, aksi takdirde yüklenicinin son hakedişinden ve/veya kesin teminatından söz konusu bedellerin kesileceğinin düzenlendiğinin belirtildiği ancak bu düzenlemeye uygun hareket edilmemesi durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen “Yukarıda belirtilen aksaklıklar dışında İdari ve Teknik şartnamelerde yer alan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi halinde; tabloda belirtilen oranda ceza hakkedişinden kesilecektir.” düzenlemesi uyarınca ceza kesileceğinin anlaşıldığı ve işçi alacakları nedeniyle ceza kesilmesinin mevzuata ve yargı kararlarına uygun olmadığı iddia edilmektedir.

İncelemeye konu ihaleye ait İdari Şartname ile Teknik Şartname’de, işçilere ilişkin kıdem tazminatı vb. ödemelerin zamanında ödenmemesi sebebiyle yükleniciye ceza kesileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan maddesinde, yüklenici tarafından ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin kıdem tazminatına ilişkin ödemelerin yapılmaması durumunda hakedişinden ve/veya kesin teminatından söz konusu bedellerin kesileceğinin düzenlendiği ancak kıdem tazminatının ödenmemesi durumunda yükleniciye ceza kesileceğine ilişkin olarak açık bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüş olup söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de “Madde-11: Verilecek Öğünlerin Uygulanması, Gramajları ve İçerikleri

11.1-Normal Kahvalti:

Normal Kahvaltının İçeriği: Normal kahvaltı içecek (süt, çay veya poşet bitki çayları vb.) kağıtlı tüp/kesme şeker, 500 cc su ve ekmek dışında 3 ayrı çeşit olarak verilecektir. Her gün çeşitlerden en az biri hayvansal kaynaklı olacaktır. Yumurta haftada 2 kere, peynir çeşitleri ise haftada 5 gün verilecektir. Kahvaltıdaki zeytin: yeşil ve siyah, reçel: gül, çilek, kayısı, vişne, krem şokella vb. şeklinde çeşitlendirilecektir. Tereyağ yerine başka bir yağ çeşidi kesinlikle verilmeyecektir. Çocuk kahvaltısına her gün süt verilecektir. Diyet kahvaltı gramajları, normal kahvaltı gramajları ile aynı olacaktır. Ramazan ayında oruç tutan personel, hasta ve hasta refakatçilerine idarenin belirlediği saatte sahur yemeğinde peynir, zeytin/tereyağ, yumurta, nçorba/süt, tatlı grubu (krem şokella, reçel, bal vb.), domates-salatalık, börek/kızartma verilecektir. Ayrıca 500 cc su ve en az 100 gram ekmek verilecektir. Bu öğün 1 adet normal yemek sayılacaktır. Yüklenici firma ayrıca ücret talep etmeyecektir.

Normal kahvaltı ve çocuk kahvaltısı için yiyeceklerin ve içeceklerin gramajları ve verilme sıklığı aşağıda belirtilen miktarlarda olacaktır.

Kahvaltılara(çocuk/diyet/normal) 3 kabın haricinde haziran-eylül ayları arasında domates-salatalık verilecektir.

Normal Kahvalti :(Örnek)

Günler

Besin Cinsi

Pazartesi

Çay, Beyaz Peynir, tereyağ, Bal

Sali

Süt, Yumurta, Yeşil Zeytin, poğaça

Çarşamba

Çay, Kaşar Peynir, bal,tereyağ

Perşembe

Çay, Beyaz Peynir, Siyah Zeytin, Bal

Cuma

Çay, Yumurta, tereyağ-reçel, domates-salatalık(söğüş sebze)

Cumartesi

Süt, Karper Peynir, Yeşil Zeytin, Krem şokola

Pazar

Çay, Beyaz Peynir, Siyah Zeytin, Bal

Çocuk Kahvalti Menüsü:(Örnek)

Günler

Besin Cinsi

Pazartesi

Süt, Yumurta, Kaşar Peynir, Krem Şokola, Ekmek

Sali

Süt, Beyaz peynir, Reçel Çeşidi yağ, domates-salatalık, Ekmek

Çarşamba

Süt, Yumurta, Siyah Zeytin, Tahin pekmez, Ekmek

Perşembe

Süt, Krem peyniri, Bal, simit, Ekmek

Cuma

Süt, Yumurta, Yeşil Zeytin, Beyaz Peynir, Ekmek

Cumartesi

Süt, Kaşar Peynir, Bal, tereyağ, Ekmek

Pazar

Süt, Yumurta,beyaz peynir, Reçel-tereyağ, Ekmek

Madde:11 Çocuk Kahvaltısı ve Normal Kahvaltıda Kullanılacak

Malzemelerin Gramajları:

S.n

Malzemeler

Normal Kahvalti

Çocuk Kahvalti

1-

Çay

1.5gr

1.5gr

2-

Süt(UHT)

200 ml

200 ml

3-

Beyaz Peynir(Tam yağlı)

40gr

40gr.

4-

Kaşar Peyniri/Üçgen peynir

25gr

25gr.

5-

Krem peynir/Labne Peynir

20gr

20gr

6-

Piknik Reçel-Bal-Krem şokella

20gr

20gr.

7-

Piknik Tereyağı

10gr

10 gr

8-

Yumurta

L Boy

L Boy

9-

Zeytin Çeşidi

25gr

25 gr.

10-

Domates veya Salatalık

100 gr

100 gr.

11-

Poğaça - açma - simit

100 gr

100 gr

…11.3.3-GRAMAJLAR:

Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar TC. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir.(EK-l). Yemeklerde kullanılacak kıyma, kuşbaşı ve parça etlerin gramajları ile diğer malzemelerin gramajları örnek listeler halinde belirtilmiştir. Bu yönetmelikte yer almayan hususlarda Kontrol Teşkilatının kararları doğrultusunda örnek listelerdeki ölçü ve/veya gramajlar baz alınacaktır. Ayrıca bu listede olmayan yemekler de komisyonca menüye yazıldığı takdirde yüklenici tarafından itiraz edilmeden yapılacaktır. Bu yemeklerin gramajları ise listedeki benzer yemekler baz alınarak kontrol teşkilatınca belirlenir.

… Ek-6: 2 Haftalık Örnek Yemek Listesi

Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi

Gün

Kahvaltı

…

Diyet Kahvaltı

…

1

Süt - beyaz peynir- yeşil zeytin-tahin pekmez- salatalık

Süt - beyaz peynir- yeşil zeytin- salatalık-yumurta

2

Çay- kaşar peyniri-siyah zeytin – reçel-domates

Çay- kaşar peyniri-siyah zeytin –domates-üçgen peynir

3

Çay - yumurta -fındık ezmesi- yeşil zeytin-salatalık

Çay - yumurta - yeşil zeytin-salatalık-karper peynir

4

Çay – beyaz peynir -siyah zeytin-reçel – domates

Çay – beyaz peynir -siyah zeytin– domates-salatalık

5

Çay- karper peynir-tahin pekmez-yeşil zeytin-biber

Çay- karper peynir-yeşil zeytin-biber-domates

6

Çay –yumurta-fındık ezmesi- siyah zeytin- simit

Çay –yumurta- siyah zeytin- beyaz peynir-salatalık

7

Çay- kaşar peyniri-tahin pekmez -yeşil zeytin-bal

Çay- kaşar peyniri-yeşil zeytin-beyaz peynir-domates

8

Süt - üçgen peynir-siyah zeytin- salatalık- reçel

Süt - üçgen peynir-siyah zeytin- salatalık-yumurta

9

Çay- kaşar peyniri-reçel -yeşil zeytin-bal

Çay- kaşar peyniri-yeşil zeytin-beyaz peynir-salatalık

10

Çay – yumurta -fındık ezmesi- siyah zeytin-domates

Çay – yumurta - siyah zeytin-domates-biber

11

Çay - beyaz peynir-tahin pekmez-yeşil zeytin-salatalık

Çay - beyaz peynir-yeşil zeytin-salatalık-domates

12

Çay - karper peynir-bal –siyah zeytin-beyaz peynir

Çay - karper peynir –siyah zeytin-yumurta-domates

13

Çay – üçgen peynir -fındık ezmesi- siyah zeytin-reçel

Çay – üçgen peynir - siyah zeytin-domates-salatalık

” düzenlemeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi örnek kahvaltı menüsünde “karper peynir, fındık ezmesi ve biber” çeşitlerinin bulunduğu, ancak Teknik Şartname’de bu çeşitlere ilişkin gramaj bilgisine yer verilmediği, bu durumun isteklileri tereddüde düşürdüğü ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 11’inci maddesinde, kahvaltının içeriğine ve gramaj bilgilerine yer verildiği görülmüştür. Bahse konu maddede, kahvaltının içecek, su ve ekmek haricinde 3 ayrı çeşit olarak verileceği, çeşitlerden en az birinin hayvansal kaynaklı olacağı, yumurtanın haftada 2 kere, peynir çeşitlerinin ise haftada 5 gün verileceği, kahvaltıdaki zeytinin yeşil ve siyah, reçelin gül, çilek, kayısı, vişne, krem şokella vb. şeklinde çeşitlendirileceği, kahvaltılarda 3 kabın haricinde haziran ile eylül ayları arasında “domates-salatalık” verileceği, ayrıca bir haftalık besin cinslerinin yer aldığı örnek tabloya da yer verildiği ve tabloda “domates-salatalık(söğüş sebze)” çeşidinin yer aldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde ayrıca kahvaltıda yer alacak malzemelere ilişkin gramaj bilgisi tablosuna yer verildiği, bahse konu tabloda “Kaşar Peyniri/Üçgen peynir” çeşidinin “25gr”, “Piknik Reçel-Bal-Krem şokella” çeşidinin “20gr” ve “Domates veya Salatalık” çeşidinin ise “100gr” şeklinde gramaj bilgisinin düzenlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi’ne ilişkin yer verilen örnek menünün kahvaltı kısmında;

- “Karper peynir” çeşidine yer verildiği, söz konusu peynirin “Kaşar Peyniri/Üçgen peynir” çeşidi kapsamında olduğu buna ilişkin gramaj bilgisinin Teknik Şartname’de yer aldığı,

- “Fındık ezmesi” çeşidine yer verildiği, söz konusu ürünün “Piknik Reçel-Bal-Krem şokella vb.” çeşidi kapsamında olduğu buna ilişkin gramaj bilgisinin Teknik Şartname’de yer aldığı,

- “Biber” çeşidine yer verildiği, söz konusu ürünün “Domates veya salatalık (söğüş sebze)” çeşidi kapsamında olduğu buna ilişkin gramaj bilgisinin Teknik Şartname’de yer aldığı görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Verilecek Öğünlerin Uygulanması, Gramajları ve İçerikleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.3.2 R1-R2-Ara Öğün-Çocuk Ara Öğün

11.3.2.1 R1

Rejim1 yemeği çay, meyve suyu, süt, tanesiz hoşaf, tanesiz çorba vb. gibi besinlerden oluşur. Her öğünde suyun haricinde belirtilen besinlerden hastanın durumuna uygun olan en az bir tanesi hastaya verilecektir. Bu ürünlerin gramajları ve özellikleri Ek 1.’e ve evsaflara paralel olacaktır. R1 sadece su alacak hastalara günde 4 adet 500 cc su verilecektir.

11.3.2.2 R2

Rejim2 yemeği çay,süt,yoğurt,çorba,komposto,muhallebi,meyve suyu,hoşaf,bisküvi ve püre halindeki yemeklerden oluşur.Hastanın durumuna uygun olan çeşit diyetisyen taraından belirlenir.Her öğünde en az iki kap verilecektir. Bu ürünlerin gramajları ve özellikleri Ek 1.’e ve evsaflara paralel olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan Şartname’nin “Ek.1” başlıklı maddesinde yemek çeşitleri, kullanılacak malzeme ve gramaj miktarlarına yer verildiği,

“Ek-6: 2 Haftalık Örnek Yemek Listesi” başlıklı maddesinde “REJİM 1 VE REJİM 2 ÖRNEK MENÜ

Rejim 1

Rejim 2

Öğle

Akşam

Öğle

Akşam

Tanesiz komposto, Süt

Tanesiz Çorba

Pronot bisküvi, Çay

Muhallebi, Sebze püre

Tanesiz çorba

Tanesiz hoşaf Tanesiz Çorba

Çorba, Meyve suyu

Meyve püre, Yoğurt

Tanesiz komposto

Meyve suyu

Muhallebi, Sebze püre

Komposto, Pronot bisküvi

Tanesiz çorba

Süt,Tanesiz Çorba

Meyve püre, Süt

Çorba, Meyve suyu

Tanesiz komposto

Tanesiz hoşaf

Komposto, Pronot bisküvi

Yoğurt, Sebze püre

Tanesiz Çorba

Tanesiz komposto

Çorba, Yoğurt

Meyve püre, Süt

Tanesiz komposto

Süt, Meyve suyu

Yoğurt, Sebze püre

Pronot bisküvi, Çay

” düzenlenesinin yer aldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde;

- Rejim 1 (R1) yemeğinin çay, meyve suyu, süt, tanesiz hoşaf, tanesiz çorba vb. gibi besinlerden oluşacağı, her öğünde suyun haricinde belirtilen besinlerden hastanın durumuna uygun olan en az bir tanesinin hastaya verileceği,

- Rejim 2 (R2) yemeğinin çay, süt, yoğurt, çorba, komposto, muhallebi, meyve suyu, hoşaf, bisküvi ve püre halindeki yemeklerden oluşacağı, hastanın durumuna uygun olan çeşidin diyetisyen tarafından belirleneceği ve her öğünde en az iki kap verileceği,

- Rejim 1 ve Rejim 2 yemeklerinde yer alan ürünlere ilişkin gramajların ve özelliklerin tespitinde Ek 1’de yer alan vasıflara paralel olacağı düzenlenmiştir.

Rejim 1 ve Rejim 2 için hazırlanan 2 haftalık örnek yemek menüsü incelendiğinde, yemek çeşitlerinin komposto (tanesiz), hoşaf (tanesiz), çorba (tanesiz), meyve püresi, sebze püresi, yoğurt, muhallebi, bisküvi, çay, süt ve meyve suyu olarak belirlendiği görülmüştür.

Ayrıca Teknik Şartname’nin Ek.1 başlıklı maddesinde yemek çeşitleri, içerikleri ve girdi miktarlarının belirtildiği, Rejim 1 ve Rejim 2 yemeklerine ilişkin hazırlanan 2 haftalık örnek yemek menüsünde yer alan yemeklerin de bu madde kapsamında yer aldığı ve bunlara ilişkin içerik ve girdi miktarlarına yer verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler çerçevesinde, Teknik Şartname’de Rejim 1 ve Rejim 2 yemeklerinde yer alacak ürün çeşitlerinin belirlendiği, bu yemeklerde kaç adet ürün verileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu ürünlere ilişkin içerik ve girdi miktarların da düzenlendiği görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Verilecek Öğünlerin Uygulanması, Gramajları ve İçerikleri” başlıklı 11’inci maddesinde “11.3.1.Diyet Yemekleri

11.3.1.A Hastaya bireysel olarak hazırlanan diyetler, hastanın tedavi için gerekli, günlük enerji ve besin öğeleri gereksinimini sağlayacak şekilde ve hastane diyetisyenleri tarafından belirlenen içeriklerine uygun miktar, çeşit, tat, kıvam ve görünüşte olmak üzere her türlü yiyeceği kapsayacaktır.

11.3.1.B Özel diyetlerde, israftan sakınarak normal diyete ek olarak bir veya birkaç çeşit yiyecek verilebileceği gibi, bağımsız olarak tüm yiyecek ve yemeklerin cins ve miktarlarını belirtmek suretiyle, özel diyet listeleri düzenlenebilecektir.

11.3.1.C Diyet yemeklerinin cins ve miktarlarının, hastane diyetisyeninin önerdiği diyet tedavisi ilkelerine uygun olması zorunludur.

11.3.1.D Diyet yemeği yemek zorunda olan personelin gereksinimleri, hastane diyetisyenlerince verilmiş listeler doğrultusunda, firma tarafından karşılanmalıdır. Diyet yemeği yemesi gereken personeller raporlarını hastane diyetisyenine vermesi gerekmektedir.

11.3.1.E Diyet yemekleri haricinde, gerektiğinde özel yemekler veya yiyecekleri (muz, lokum, glütensiz ürünler vb.) temin etmek, firmanın yükümlülüğündedir.

11.3.1.F Diyet hastaları için hazırlanacak özel tatlılarda ki tatlandırıcı hastane diyetisyeninin uygun gördüğü cins ve miktarda kullanılacaktır.

11.3.1.G Diyet alan hastaların, kahvaltı, öğle ve akşam yemekleri ile ara öğünleri (kuşluk, ikindi, gece) hastane diyetisyenlerinin belirleyeceği saatte dağıtılacaktır. Örneğin; Saat 10:00’da, saat 15:00’da ve 21:00’da ara öğünler verilebilir.

Diyet yemekleri çorba, sebze, et yemeği ve 3.kap yemeklerden biri olmak üzere en az dört çeşitten oluşmaktadır. Diyetisyenin talimatları doğrultusunda özel hastalıklarda diyet yemeklerine 3.kap yemeklerden olmak üzere ekleme veya çıkarma yapılabilir.Yoncalı Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi ve Emet Dr Fazıl Doğan Devlet Hastanesi nde 3 kap(Çorba,Etli sebze veya et yemeği,3.kaplardan biri) verilecektir.

Diyaliz birimi ve nefroloji servisi için diyet menü haricinde bir menü hastane diyetisyeni tarafından hazırlanacaktır. Bu menüde geçen ya da geçmeyen her türlü özel yemek ve yiyecekleri temin etmek ve hazırlamak firmanın yükümlülüğündedir.

11.3.1.H 0-18 Yaş arası çocuk hastalara (sadece anne sütü alanlar hariç) verilen diyet yemeklerde çorba, sebze, et yemeği, 3.kap yemeklerden biri olmak üzere en az dört çeşitten oluşacak, gramajları Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde belirtilen gramajlardan daha az olmayacaktır. . Ayrıca günde üç kez diyetisyenin uygun gördüğü saatlerde ara öğün verilecektir. Ayrıca çocuk kahvaltılarında yumurta ve peynir aynı öğünde verilebilecektir. Özel diyet alan hastalara özgü diyetisyen tarafından öngörülmüş özel gıdalar verilebilcektir

11.3.1.I Gebe,emzikli,lohusa hastalara normal yemeğe ilaveten diyetisyenin uygun gördüğü meyve/yoğurt/ayran/süt verilecektir.Yüklenici firma bununla ilgili herhangi bir ücret talep etmeyecektir.

11.3.1.İ Diyet yemeklerinde ve ara öğünlerde verilecek yiyeceklerin neler olduğunu yüklenici firma hastane beslenme ve diyet bölümünden veya idareden öğrenebilir. Diyet yemekleri öğle ve akşam farklı şekilde verilecektir.

11.3.1.J Diyet yemeklerinde kullanılacak et en fazla üç parçadan oluşmalı,kuşbaşı olarak kullanılacak yemeklerin içine girecek garnitürler diyetisyenin onayı olmadan koyulmamalıdır.

Tıbbi tedaviye destek olmak amacı ile gerek görüldüğü takdirde normal yemekle birlikte ek gıdalarla beslenmesi gereken hastalara normal yemek zamanında ara kahvaltılardan takviye gıda verilebilecektir.

Diyet ara öğünlerinde sunulan yiyeceklerden ambalajlı olmayan peynir, zeytin, ekmek vb. hijyenik koşullarda poşetlenerek ambalajlarda verilecektir.

…11.3.3-Gramajlar:

Kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar TC. Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir.(EK-l) . Yemeklerde kullanılacak kıyma, kuşbaşı ve parça etlerin gramajları ile diğer malzemelerin gramajları örnek listeler halinde belirtilmiştir. Bu yönetmelikte yer almayan hususlarda Kontrol Teşkilatının kararları doğrultusunda örnek listelerdeki ölçü ve/veya gramajlar baz alınacaktır. Ayrıca bu listede olmayan yemekler de komisyonca menüye yazıldığı takdirde yüklenici tarafından itiraz edilmeden yapılacaktır. Bu yemeklerin gramajları ise listedeki benzer yemekler baz alınarak kontrol teşkilatınca belirlenir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’de yemek çeşitleri, kullanılacak malzeme ve gramaj miktarlarına yer verilen “Ek.1” başlıklı maddesinde “Diyet yemeklerin gramajları;

4 kap diyet yemeği verilecek hastanelerde Et yemeklerinde ve köftelerde kullanılacak dana eti 90 gr;tavuk yemeklerinde kullanılacak tavuk eti 90 gr olacaktır. Diğer diyet yemeklerin (balık yemekleri, kuru baklagiller, sebze yemekleri) gramajları normal yemek gramajları ile aynı olup, kurum diyetisyeninin uygun gördüğü durumlarda tuzsuz, yağsız, salçasız vb. gibi çeşitlilikte olabilecektir. Özel diyet alması gereken hastalın et gramajları diyetisyen tarafından ayarlanacaktır.

3 kap diyet yemeği verilecek hastanelerde normal yemek gramajları listedeki şekilde uygulanacaktır.

Listedeki çiğ ve pişmiş gramajlar arasında pişirme veya hazırlama tekniğinden kaynaklanan gramaj uyuşmazlıklarında, porsiyon kontrolünde kişi başı pişmiş gramajlar ve net miktarlar esas alınır. Sebze ve meyveler brüt miktarlar, etler kemiksiz net miktarlardır.

Yukarıda belirtilen yemek çeşitleri haricinde herhangi bir yemek menüde yazıldığında muadili yemek çeşidi gibi değerlendirilip miktarlar bu yemek çeşidi baz alınarak ayarlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “11.3.1.G” maddesinde diyet yemek menüsüne ilişkin olarak yer verilen düzenlemenin belirsizlik içerdiği ve gerçekçi bir teklif hazırlamasına engel teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinde yer alan düzenlemelerden, diyet yemeklerinin çorba, sebze, et yemeği ve 3. kap yemeklerden biri olmak üzere en az dört çeşitten oluştuğu, bu yemeklerde yer alacak girdi çeşitleri ve miktarlarına ilişkin düzenlemelere Şartname’de yer verildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan söz konusu maddelerinde, diyetisyen talimatları doğrultusunda özel hastalıklarda farklı menü hazırlanacağının, Şartname’nin Ek.1 başlıklı maddesinde, listede belirtilen yemek çeşitleri haricinde herhangi bir yemeğin diyet menüsünde yazılması halinde, muadili yemek çeşidi gibi değerlendirilip miktarların bu yemek çeşidi baz alınarak ayarlanacağının, ayrıca listede olmayan yemeklerin istenilmesi durumunda bu yemeklerin gramajlarının listedeki benzer yemekler baz alınarak idare tarafından belirleneceğinin düzenlendiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin yemek çeşitleri, kullanılacak malzeme ve gramaj miktarlarına yer verilen “Ek.1” başlıklı maddesinde “Karpuz ve Kavun”a ilişkin gramaj bilgisinin “500gr” olarak düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Diyet (Diyabet ve Üremili) Hastaları Meyve Porsiyon Ölçüleri” başlıklı Ek.4’üncü maddesinde “Not: Nefroloji servisinde yatan üremili hastalara kavun, kivi, muz, kırmızı erik ve kayısı verilmez

…

5

kavun

200

Gr

6

karpuz

200

Gr

..

” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin Ek.4’üncü maddesinde yer verilen diyet meyve gramajlarında kavun ve karpuz için “200 gram” olacağının düzenlendiği, ancak Şartname’nin Ek.1’inci maddesinde belirtilen ve normal veya diyet olarak belirtilmemiş gramaj listesinde ise kavun ve karpuz için “500 gram” düzenlemesinin yer aldığı, bu durumun çelişki yarattığı mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde, Teknik Şartname’nin aktarılan Ek.1’inci maddesinde normal veya diyet yemek ayrımı yapılmadan yemeklere ilişkin içerik, girdi ve gramaj bilgilerine yer verildiği, bu çerçevede “karpuz ve kavun” ürünleri için gramajın “500gr” olarak düzenlendiği görülmüştür. Diğer taraftan Şartname’nin Ek.4’üncü maddesinde, diyet yemek menüsünde yer alan yemek gramajlarına yer verildiğinin ifade edildiği ve bu kapsamda “karpuz ve kavun”un gramajının “200gr” olacağının açık bir şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda aktarılan düzenlemeler arasında bir çelişki olmadığı görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.