KİK Kararı: 2022/UH.II-77 (12 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/003
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 12.01.2022
Karar No : 2022/UH.II-77
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hilal-Tur Seyahat Tur. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/652823 İhale Kayıt Numaralı “2022 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Hilal-Tur Seyahat Tur. Tic. Ltd. Şti.nin 19.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2021 tarih ve 56577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/1996 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’de personel taşıma işinde kullanılacak araçlardan en az 9 adedinin isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır” düzenlemesinin yürütmesinin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca durdurulmuş olduğu, bu itibarla söz konusu doküman düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı şekilde belirlenmiş olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde aykırılık hallerine ilişkin tabloya yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3 numaralı bentte ise sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerine ilişkin liste yerine içinde ceza oranları içeren bir aykırılık hali listesi ve bu listedeki durumların giderilmesinin mümkün olmaması halinde sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtilmesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü bendindeki düzenleme uyarınca bu bentte belirtilen aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerektiği dikkate alındığında mevzuata aykırı olduğu, sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenmesinin gerektiği, aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenerek listelenmesinin gerektiği,

4. İhale konusu işin süreklilik arz ettiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde Tip Sözleşme’nin 20.2’nci maddesine ilişkin 31 numaralı dipnotta bulunan “İş süreklilik gösteren bir mahiyette ise maddeye “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresi eklenecektir.” ibaresine yer verilmediği, bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinin Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotuna aykırı olarak düzenlendiği,

5. Teknik Şartname’nin 3.4, 3.5, 4.37, 4.44, 5.6, 5.7, 5.8 ve 5.9’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerde idarenin tek taraflı olarak, mevzuatta yazılı iş artışı ve iş eksilişi düzenlemelerini dikkate almadan sözleşme şartlarında değişiklik yapabileceğinin belirtildiği, bu hususun mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanının mevcut halindeki belirsizliğin sağlıklı maliyet oluşturulmasını ve eşit koşullarda teklif verilmesini engellediği, başvuruya konu düzenlemeler uyarınca idarece her güzergâhta 10 km’ye kadar arttırma yapılabileceği, bu durumun gidiş-geliş olarak hesap yapıldığında 20 km’lik bir arttırma anlamına geldiği, 29 hat ve 252 gün çalışılacağı düşünüldüğünde toplam mesafede 146.160 km’lik bir artış olabileceği sonucunun ortaya çıktığı, bu maliyetin ihalenin kazanılmasına veya kaybedilmesine sebep olabilecek bir fark oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir

(2) İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1.İhale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmez.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesindeki mesleki ve teknik yükümlülükler” başlıklı 77’nci maddesinde “77.1. İdarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen ve idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler ancak teknik şartnamede yapılabilecek ve bu kapsamda yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiği teknik şartnamede açıkça düzenlenecektir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2.

İsteklilerce teklifleriyle birlikte aşağıdaki bilgi ve belgeleri sunacaklardır.

a) Yapılacak personel taşıma işinde istenilecek araçlardan en az 9 adeti kendi öz malı olacaktır. İsteklinin kendi malı olan araçların ruhsatlarının Noter onaylı veya idarece aslı görülmüştür onaylı fotokopileri ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş araçlar, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiginin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında araçlar ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir

b) Personel Taşıma (Servis) işine tahsis edilecek araçların listesini (Bu listede araçlara ilişkin plaka, model yılı, koltuk kapasitesi, uygunluk belgeleri tarihleri vb. bilgileri gösterecek şekilde olacaktır.) belgelerin sunuluş şekline uygun olarak ibraz edecektir.

c) Personel Taşıma işinde kullanılacak araçlara ait motorlu araç trafik tescil belgelerini belgelerin sunuluş şekline uygun olarak ibraz edecektir.

ç) Personel Taşıma işinde kullanılacak araçlara ait Ankara’da çalışacak araçlar için Ankara Büyük Şehir Belediyesi tarafından düzenlenen Uygunluk Belgelerini (Ankara’da çalışacak araçlar için “Özel Servis Aracı İzin Belgesi” ve Ticari Taşıt Tanıtma Kartı”; ihale tarihini de kapsayacak şekilde belgelerin sunuluş şekline uygun olarak ibraz edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verileceği, ancak, söz konusu tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, İdari Şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verileceği, fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerektiği, kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde birini geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1’inci maddesinde, ihale konusu işte kullanılacak tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, fiyat dışı unsur olarak belirlenmemesi veya danışmanlık hizmet alımlarında yeterlik kriteri olarak aranmaması durumlarında aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi vb.) herhangi bir belge sunmalarının istenmeyeceğine yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

İhale konusu işin “Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi” olduğu, İdari Şartname’de personel taşıma işinde kullanılacak araçlardan en az 9 adedinin isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenlemenin yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olduğu görülmüştür. İdarelerin ihale konusu işte kullanılacak makine, teçhizat ve diğer ekipmanı bir yeterlik kriteri olarak belirleyemeyip, kendi malı olmasını gerekli gördükleri makine, teçhizat ve diğer ekipmanı fiyat dışı unsur olarak belirleyebilecekleri dikkate alındığında, iddia konusu düzenlemede kendi malı araca ilişkin düzenleme yapılmasının ve buna ilişkin belge istenmesinin mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve anılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye aitSözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü / Muhasebe Şube Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İş süreklilik gösterir mahiyette olup aylık hakedişler halinde, Maliye Bakanlığınca vize edilen AFP (Ayrıntılı Finansman Programı)’deki ödenek dağılımına ve Maliye Bakanlığınca yapılacak serbest bırakılma oranları dikkate alınarak, yükleniciye veya vekiline ödenecektir.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

(Yürürlüğünün durdurulması: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı)2

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin 2 no’lu dipnotunda “Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Ek-8’de yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesinin yürürlüğü durdurulmuştur.” açıklamasının yer aldığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde başvuruya konu edilen ibarenin yer almadığı görülmüştür.

Kamu İhale Kurulu’nun 21/04/2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı kararı ile de ilgili maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yer alan “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” açıklamasının yürürlüğünün Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı ile durdurulduğu, bununla birlikte yürütmesi durdurulan söz konusu açıklamanın başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesine yansımış olduğu, bu çerçevede Sözleşme Tasarısı’nın başvuruya konu düzenlemesinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yürütmesi durdurulan açıklamaya yer verilmesinin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi aşağıdaki şekildedir:

“16.1. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.: Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. (Ek madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. (Değişik: 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. (Değişik ibare: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında ise aşağıdaki açıklamalar mevcuttur: “26.1. (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 (Ek dipnot: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021) Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.”

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi ise aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

“16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00 dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

1. Yüklenici mücbir sebep olan sel, deprem, yangın, grev, servis aracının dahil olduğu önemli trafik kazası gibi durumlar dışından servisleri aksatmayacaktır. Servis taşıtlarının, personeli sabah kurumda olması gereken saate yarım saat kala daha geç İl Müdürlüğüne getirmesi, akşam İl Müdürlüğünde hazır bulunması gereken saati aşması, belirlenen güzergahı takip etmemesi hallerinde her araç ve her gün için ayrı ayrı olmak üzere Yükleniciye ödenecek günlük gidiş-dönüş ücreti toplamının 1/4 oranında ceza kesilir.

2. Hiç yapılmayan sabah veya akşam servisleri için servis bedeli ödenmeyeceği gibi, ayrıca mağduriyet oluşması halinde yapılmayan her servis için de servis bedeli kadar ceza uygulanacaktır. Bu olayın ay içinde 5 sefer tekrarı durumunda iki katı ceza kesilir.

Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından verilecek para cezaları yüklenicinin ilk istihkakından kesilir, ayrıca sabah ya da akşam ayrı bir sefer olarak kabul edilmek suretiyle, güzergahlar toplamında sözleşme süresince sabah ya da akşam 20 sefer yapılmaması durumunda yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

3. Yüklenici Şartname ve sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği veya hatalı, kusurlu ve eksik getirdiği hallerde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin hükümleri uygulanır.

4. Personel servis taşıtlarının; Kamu Kurum ve Kuruluşları Personel Servis Yönetmeliğine, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununa, 5393 sayılı Belediye Kanununa, 428 sayılı Özel Servis Taşıtları Yönetmeliği hükümlerine göre (c) plakalı taşıtların dışında servis aracı getirilmesi durumunda personel servise binmeyecek ve o gün gelmemiş sayılacak, sabah veya akşam servisleri için servis bedeli ödenmeyeceği gibi bir günlük ücreti tutarında ceza yüklenicinin istihkakından kesilecektir.

5. Servis araçlarından birinin veya bir kaçının İdarece belirlenmiş bulunan hareket saatlerine uymaması ve yapılan yazılı uyarılara rağmen bir ay içerisinde en fazla beş defa tekerrürü halinde yükleniciden bu araç / araçların servisten kaldırılmasını, yerine uygun nitelikte servis aracı temini istenecektir. Değiştirilen araç / araçların da aynı aksaklıkları göstermesi halinde her araç için ayrı ayrı olmak üzere aylık hakediş tutarının % 1'i oranında ceza tutarı yüklenicinin istihkakından kesilecektir.

6. Hizmette kullanılan servis araçları, belirtilen model yaşı sınırlamasına, koltuk sayısı şartına uymayan araçların muayene ve kabul komisyonu tarafından tutanak ile tespit edilmesi halinde her araç için ayrı ayrı günlük ücretinin iki katı ceza kesilir bu eksiklikler üç gün içerisinde giderilmeyip devam ettiği taktirde toplam ceza tutarının iki katı uygulanır.

7. Araçların sağ ön camına (Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü ve güzergahtaki semt adı ) yazılı levhayı takmayan araçlar için yüklenici ilk önce sözlü, sonra yazılı olarak uyarılacaktır. Yazılı uyarıdan sonra 5 iş günü içinde levhayı takmadığı takdirde takmadığı her sefer için bir günlük ücreti tutarında ceza yüklenicinin istihkakından kesilecektir.

8. Yüklenici, teknik personel ve araç sürücüleri, servis aracındaki personel ile hiçbir şekilde muhatap olmayacak, şikayetlerini kontrol teşkilatı yetkililerine bildireceklerdir. Yüklenici araçlarda tecrübeli ve yeterli bilgi sahibi sürücü bulunduracaktır. Yüklenicinin çalıştıracağı personel ve sürücüler personele karşı saygılı ve adaba uygun tutum ve davranışta bulunacak, aksi davranışta bulundukları tespit edilen ve ilk ikaza rağmen davranışlarını değiştirmeyen sürücüleri yüklenici derhal değiştirmekle mükelleftir. Aksi takdirde araç veya araçlar için sabah veya akşam servis ücreti ödenmeyecektir. Kurum personeli ile tartışan diyaloga giren sürücülerin yükleniciye bildirilmesi sonrasında gerekli önlem alınmadığı taktirde o güzergahın günlük tutarı kadar ceza kesilir.”

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan düzenleme ve bu bende ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında yer alan açıklamalara göre Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde yer alan tablonun Tip Sözleşmede yer aldığı şekliyle idarece doldurulması ve söz konusu tablo kapsamında ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkabilecek aykırılık hallerinin, belirlenen aykırılık hallerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağının, aykırılık durumunda kesilecek ceza oranının ve 3’ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısının idarece belirlenmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde ise yukarıda bahsi geçen aykırılık hallerine ilişkin tabloda bahsi edilen bilgilerin bulunmadığı, bunun yerine söz konusu tablo kısmında “Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.” ibaresinin mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin idarece belirlenerek listelenmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.3 numaralı bendinde ise idarece “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” ibaresine yer verilmiş, ancak bu ibarenin hemen arkasından gelen on maddelik aykırılık hali listesinde, söz konusu aykırılıkların oluşması durumunda kesilecek ceza oranlarından bahsedilmiştir.

Mezkûr listenin akabinde gelen cümlede yer alan “Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” ifadesinden, listedeki aykırılık hallerinin giderilmesi mümkün ise ceza uygulanacağı, giderilmesi mümkün değilse sözleşmenin idarece “feshedilebileceği” anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda, bir hizmet alımı ihalesine ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenmesi; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenerek listelenmesi gerekmekte iken başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 numaralı bendinde aykırılık hallerine ilişkin tabloya yer verilmemesi, 16.1.3 numaralı bentte ise sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerine ilişkin liste yerine içinde ceza oranları içeren bir aykırılık hali listesine yer verilmesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü bendindeki düzenleme uyarınca bu bentte belirtilen aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın fesih yaptırımı olması gerektiği dikkate alındığında, kamu ihale mevzuatındaki mevcut düzenlemelere aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Tip Sözleşme’nin 20.2’nci maddesine ilişkin 31 numaralı dipnotta “İş süreklilik gösteren bir mahiyette ise maddeye “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresi eklenecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 10 (On) işgünü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 20 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihale konusu işin mahiyetinin süreklilik arz ettiği, ancak ihaleye ilişkin hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde Tip Sözleşme’nin 20.2’nci maddesine ilişkin 31 numaralı dipnotta bulunan “İş süreklilik gösteren bir mahiyette ise maddeye “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” ibaresi eklenecektir.” ibaresine yer verilmediği, bu itibarla Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinin Tip Sözleşme’nin ilgili dipnotuna uyun düzenlenmediği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

…

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “3.4) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğü tarafından görülecek lüzum üzerine taşıt sayısı artırılabilir. Bu artıştan dolayı verilecek ücret, ihalede kararlaştırılan ücretlerin miktarlarını geçemez.

3.5) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğünce öngörülmesi ve 3 işgünü önceden haber verilmesi halinde bazı güzergâhlarda otobüs veya midibüs yerine, koltuk kapasitesi otobüs veya midibüs koltuk sayısı kadar olmak kaydıyla taşıt çalıştırılması istenebilir. Bu takdirde yüklenici en geç 3 işgünü sonunda talep edilen araçları sefere koyar. Bu durum Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğüne herhangi bir yükümlülük getirmez.

…

4.37) Taşıma hizmeti ekte bulunan güzergâhlara göre yürütülecektir. İkamet ve personel değişikliklerine bağlı olarak güzergah, Teknik Şartnamede belirtilen km.’yi aşmayacak şekilde veya gerekli hallerde (10 km’ye) kadar uzatılarak Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğü yetkilileri tarafından yeniden yapılacaktır. Bu durum yükleniciye ek bir ücret talep hakkı vermez.

…

4.44) Kurum Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde söz konusu hizmet ek bir ücret talep etmeden hizmet devam ettirilecektir.

…

5.6) İdare gerektiğinde ulaşım güzergâhlarında her ayrı güzergâh için 10 (on) km.ye kadar uzatma yapabilir. Bu uzatmadan dolayı ilave ücret ödenmez. Güzergâh üzerindeki yolların herhangi bir nedenle kapalı olması (buzlanma, tamirat vs. gibi) halinde yüklenici tarafından idarenin onayı alınarak geçici olarak değişiklik yapılabilir.

5.7) İdare gerektiğinde daha önce belirlenmiş bir güzergâhı ve o güzergâhtaki aracı iptal edebilir. İptal edilen güzergâh (sefer) ve araç için ücret ödemesi yapılmayacaktır. İdare, iptal edilen bu güzergâh için araç cinsine göre (yeni bir istikamete eski istikamet mesafesinin 10 (On) km. fazlasını geçmemek koşulu ile ) yeni bir güzergâh tespit edebilir. Tespit edilen bu güzergâh için fazladan bir ücret ödenmeyecektir. Güzergâh iptal edilmeden de personelin ikametgâhını değiştirmesi vb. nedenlerle yeni güzergâh tespit edilip 10 (On) km. kadar uzatma yapılabilir. Bu durum, yükleniciye 3 (üç)gün önce tebliğ edilecektir. İptal edilen güzergâh (sefer) ve araç için ücret ödemesi yapılmayacaktır.

5.8)Yüklenici, yeni personel alımı, işten çıkarılma, atama, emeklilik veya vardiya değişiklikleri gibi nedenlerle personel sayısında eksilme veya artış olduğunda güzergâh adedi, araç kapasitesi ve duraklar konusunda idarenin talebi yönünde hareket edecektir.

5.9) İdare ihtiyaç halinde en geç 2 (iki) işgünü önceden haber vermek kaydıyla güzergâhta ve hareket saatlerinde değişiklik yapma hakkına sahiptir. Bu değişikliğe yüklenici uyar ve ek ücret talep edemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergahın önemli bir bileşen olduğu, idareler tarafından ihtiyaca konu alım/iş içerisinde önemli olduğu düşünülen iş kalemleri ve/veya grupları ile bunlara ilişkin miktarların olabildiğince doğru bir şekilde belirlenerek ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, ihale dokümanında ihale konusu alımın/işin önemli bileşenleri için asgari veya ortalama belirlemeler yapılması, belirlenmiş olan ihtiyaçlar dışında ortaya çıkabilecek her türlü ihtiyacın yüklenici tarafından temin edilmesi ve bunun için sözleşme bedelinin dışında herhangi bir ek ücret ödenmemesi yoluna gidilmesi, ihaleye katılan istekliler tarafından, ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sözleşme sürecinde öngörülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin, sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dâhilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği anlaşılmıştır.

Bahse konu ihale dokümanında işin kapsamının 29 araçla, 29 farklı güzergâhta, 252 gün süreyle personel taşımacılığı olduğu, Teknik Şartname’de idarenin, personel taşıma servis güzergâhlarını değiştirebileceği, mesafeleri 10 km’ye kadar arttırabileceği ve bu durumda ilave bedel ödemesi yapılmayacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan ve süresi 252 gün olan başvuruya konu ihalede, ihale dokümanında mesafelerde 10 km’ye kadar artışı öngören başvuruya konu düzenlemelerin makul karşılanabileceği, sektörde faaliyette bulunan basiretli tacirlerin bu durumu öngörebileceği, Teknik Şartname’nin 4’üncü ve 5’inci maddelerinin başvuruya konu edilen alt maddelerinde güzergâh sayısında veya araç sayısında artış yapılması yönünde bir düzenlemenin yapılmadığı, isteklilerin mevcut doküman düzenlemelerini esas alarak teklif fiyatlarının oluşturulabileceği anlaşıldığından anılan iddia yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.