KİK Kararı: 2022/UH.II-762

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/033
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 22.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-762
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/435053 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta Taşıma Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta Taşıma Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 30.05.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.06.2022 tarih ve 27645 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/616 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8 inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ihale konusu işte çalışacak personelin ihbar, kıdem tazminatı gibi özlük haklarından tek başına yüklenicinin sorumlu tutulacağına dair ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, kıdem ve ihbar tazminatının vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddütlerinin bulunduğu, söz konusu düzenlemelerin tekliflerin oluşturulmasını engelleyici ve isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmakla birlikte işin ifası aşamasında telafisi güç sorunlara neden olacağı,
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca tüm önlemlerden ve doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1 maddesinde “Sözleşme hükümlerine uyulmaması” şeklinde tanımlanan genel aykırılık hali ile Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2 maddesindeki tablonun 1’inci maddesinde tanımlanan özel aykırılık hali (İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartname'de belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi) niteliği itibariyle aynı/genel aykırılık hali olup farklı ceza oranları belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Müdürlüğümüze Bağlı Birimlerin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta Taşıma Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Yakıt ve Şoför dahil Hasta Taşıma Hizmet Alımı İşi (4 Adet Minibüs toplam 240.000km.)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Samsun İl Sağlık Müdürlüğü ve Bağlı Birimleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, teknik şartnamede şekli ve içeriği belirtilen ve yüklenicinin sorumluluğu altında olan giderler, araçlardaki sürücü ve yolcuların yaralanma veya ölümü halinde ödenecek Ferdi Kaza Koltuk Sigorta giderleri, Zorunlu Mali Sorumluluk Poliçesi giderleri, araçlarla ilgili Trafik Sigortası, Kasko Sigortası, her türlü vergi ve buna benzer yasal sorumluluklar, araçların periyodik bakımları ve araç muayeneleri giderleri, kullanıcı hatası veya kaza sonucu yapılan tamirat, yedek parça, lastik değiştirme vb. giderler, yüklenici aracılığıyla çalışan sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemeleri, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin, Ulusal Bayram ve Resmî Tatil günlerinde çalışma, fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2'dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.8.Yüklenici sözleşme süresi boyunca tüm araç sürücülerini 4857 sayılı İş Kanunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunlara dayanılarak hazırlanmış olan yönetmelik ve genelgelere uygun olarak istihdam etmek zorundadır. Yüklenici 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili her türlü önlemi almak zorundadır. Bu kapsamda doğacak kazalardan ve mesleki hastalıklardan Yüklenici sorumludur.

4.9.Sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemelerin tamamı yükleniciye aittir. Yüklenici, çalıştırılacak sürücülerin işvereni olması nedeniyle, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin ve fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri ile yürürlükte bulunan tüm kanun ve bunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğlerle belirlenmiş yükümlülüklerin yerine getirilmesinden tamamen kendisi sorumlu olacaktır.

…

4.11. Çalıştırılacak işçilerin her türlü sosyal, mali ve özlük hakları yükleniciye ait olup, teklif edilen fiyata dahildir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, ihale konusu işin Samsun İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüz ve Bağlı Birimlerin İhtiyacına Binaen 18 Aylık Hasta Taşıma Hizmet Alımı İşi” olduğu, söz konusu ihaleye 7 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 30.05.2022 tarihinde edinildiği, ancak ihaleye teklif verilmediği, 3 istekli tarafından verilen tekliflerin çeşitli gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, 13.06.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Hedef Ser. Hiz. Taş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Ay Tur Ser. Taş. Gıda İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği, farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşunun, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil edeceği, kıdem tazminatı tutarının, 4734 sayılı Kanunu’nun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği düzenlenmiş; bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemede; sürücülerin ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri vb. ödemelerin tamamının yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin, çalıştırılacak sürücülerin işvereni olması nedeniyle, mevzuattan doğan bütün iş, sosyal güvenlik ve diğer ilgili yasal düzenlemeler uyarınca, çalışanların özlük, yıllık ücretli izin ve fazla çalışma ve kıdeme ilişkin hakları ile buna benzer tüm sosyal hakları ve vergi, harcama ve her türlü diğer ödemeleri ile yürürlükte bulunan tüm kanun ve bunlara ilişkin tüzük, yönetmelik ve tebliğlerle belirlenmiş yükümlülüklerin yerine getirilmesinden sorumlu olacağı görülmektedir.

İhale konusu iş ile ilgili olarak hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı olduğu, söz konusu ihalelerde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu,

Her ne kadar Teknik Şartname’nin “Araç Sürücüsünün Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “çalışan tüm personele ilişkin sorumluluğun (ücretleri, sosyal güvenlik primi, vergi, işsizlik sigortası primleri) yükleniciye ait olduğu” yönünde düzenleme yapılmışsa da ilgili Kanun hükmü karşısında sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağı ve bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, sözleşme taraflarının sözleşmenin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceği belirlenemeyeceğinden bu gidere ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, tekliflerin hazırlanmasında kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin dikkate alınmasına gerek bulunmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı, bu nedenle de başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işi yürütecek bir isteklinin kendi sorumluluk alanlarına idarenin de dahil edilmesinin beklenemeyeceği, yüklenicinin görev ve sorumluluğu olarak belirtilen kriterlere göre tekliflerin hazırlanması gerektiği, idarenin ihale konusu iş için iş yeri teslimini yapmakla, yüklenicinin de ihale konusu işi ihale dokümanı kriterlerine göre yerine getirmekle yükümlü olduğu, istekli tarafından itirazen şikayete konu edilen hususların işçi sağlığı ve iş güvenliğine yönelik olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde de belirtildiği üzere yüklenicinin bizzat çalıştıracağı personelin haklarına ilişkin yükümlülüklerle sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur. ...” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

….

…” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 2,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme Bedeli
Üzerinden Kesilecek
Ceza Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi

İhtar
Yapılacaktır

On Binde 3,00

Yüklenicinin, çalıştırdığı personele ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi

İhtar
Yapılacaktır

On Binde 5,00

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Tip Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinden, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirtileceği, 16.1.2’nci maddesinde belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde verilecek ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 2’si olarak belirtildiği, 16.1.2’nci maddesinde ise özel aykırılık hali olarak “İşin sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartnamede belirtilen hususlara uygun olarak gerçekleştirilmemesi” ifadesine yer verilerek genel bir aykırılık halinin yazıldığı ve söz konusu durumun oluşması halinde ise sözleşme bedelinin on binde 3’ü oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, dolayısıyla her iki maddede de genel aykırılık hallerine yer verildiği ve farklı oranların yazıldığı görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1 ve 16.1.2’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.II-762

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin