KİK Kararı: 2022/UH.II-758

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/033
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 22.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-758
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Korkmaz Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/373314 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Korkmaz Kurumsal Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 01.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.06.2022 tarih ve 27646 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/617 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu aykırılığı halinde, sözleşme bedelinin “%1”i oranında ceza uygulanacağı, belirtilen aykırılık halinin besin zehirlenmesi durumu olduğu başka bir deyişle ağır aykırılık hali olduğu gerekçesiyle bu durumun 16.1.3’üncü maddeye yazılması gerektiği, Tip Sözleşme Tasarısı uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda uygulanacak tek yaptırımın sözleşmenin feshi olduğu, bahse konu düzenleme gereğince yemek kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda hem sözleşmenin feshedilmesi hem de sözleşme bedelinin %1’i oranında ceza uygulanmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca yemek kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, ilgili tetkiklerin yapılması ve bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklemesi halinde idarece ihtar yapılacağı ve yükleniciye sözleşme bedelinin “%1”i oranında ceza uygulanıp 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun ilgili maddesi gereğince sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bu durumun söz konusu aykırılığın 3’ten az olması halinde hangi yaptırımın uygulanacağı konusunda çelişki yarattığı, aktarılan hususların teklif vermelerini engelleyici çelişkiler barındırdığı,

b) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’incı maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i oranında ceza uygulanacağının, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın “%50 artırımlı” uygulanacağının düzenlendiği, ancak anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 3 sıra nolu aykırılığı halinde ise, ihale dokümanlarında belirtilen hususların tamamı ve bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumlarında, aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedelinin “binde 1”i oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan aykırılık durumlarının birbirinin aynısı olmasına karşın ceza oranlarının birbirinden farklı olduğu dolayısıyla bu durumun gerek kesilecek ceza oranı gerekse sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizlik yarattığı,

c) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 4 sıra nolu aykırılığı halinde, ilk 3 sıra nolu satırında sıralanan özel aykırılık hallerinde ve Teknik Şartname’de belirtilen aykırılıkların aynı ay içerisinde 5 defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağı, sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrarlanması halinde sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanarak sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, fakat 1 nolu aykırılığı halinde ise sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının 3 olduğu, bu durumun sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayıları hususunda bir çelişki yarattığı, sözleşmenin ifası ve feshedilmesi sürecinde belirsizlik yarattığı, öte yandan anılan Tasarı’nın 16.1.2.4’üncü maddesi düzenlemesinden hareketle, ilk 3 sıra nolu sıralanan özel aykırılık hallerinde belirtilen aykırılıkların aynı ay içerisinde 5 defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağı fakat 1 sıra nolu aykırılık halinde belirtilen aykırılığın 1 defa gerçekleşmesi halinde dahi sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağının belirtildiği bu durumun da Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan maddelerinin birbiriyle çelişkili olduğunu gösterdiği,

d) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 3 sıra nolu aykırılığı halinde, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağının ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olduğunun düzenlendiği ancak aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık hallerinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayılarının 3, 5 ve 10 olarak düzenlendiği, bu durumda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin içeriğinin birbiriyle uyumsuz olduğu ve mevzuata aykırı şekilde düzenleme yapıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

…

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin söz konusu 16’ncı maddesine bağlanan 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00’i dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

3

2

Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

3

İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

4

İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

5

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun, malzeme dahil yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrasında gerçekleştirilecek hizmetleri kapsadığı görülmüştür.

Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin, aykırılıklara uygulanacak cezalar noktasında tereddüt yarattığı ve bu durumun teklif verilmesini engelleyici çelişkiler barındırdığı, bu kapsamda belirtilen mevzuata aykırı düzenlemelerin giderilmesi, gerekli düzeltme ve düzenlemelerin yapılmasının gerektiği iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, 16.1.1’inci madde kapsamında sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde %1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca 16.1.2’nci madde kapsamında ceza uygulamasının yapılması için ihtar yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’incı maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin genel aykırılık halleri olduğu, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın “% 50” artırımlı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerinde;

1 nolu aykırılık halinde, “Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

2 nolu aykırılık halinde, “Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 5 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

3 nolu aykırılık halinde, “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

4 nolu aykırılık halinde, “İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

5 nolu aykırılık halinde, “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “yüzde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde;

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu aykırılığı halinde “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bahse konu düzenleme gereği anılan aykırılık halinin gerçekleşmesi halinde sözleşme bedelinin “yüzde %1”i oranında ceza uygulanacağı ve sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmış olup madde metninde aykırılık sayısına yer verilmediği, ancak tabloda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının “3” olarak belirlendiği görülmüştür.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği tespit edilmiştir.

Sözleşmenin uygulanması sürecine ilişkin olarak ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hallerin ve uygulanacak cezaların idare tarafından belirleneceği, bu hallerin düzenlenip düzenlenmemesi noktasında da idarenin takdir yetkisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, aykırılık hallerinin özel veya ağır aykırılık belirlemesinin idare tarafından yapılacağı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, incelemeye konu ihalede idare tarafından bahse konu aykırılık halinin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak düzenlendiği, bu bağlamda söz konusu aykırılık halinin ağır aykırılık olması nedeniyle 16.1.3’üncü maddede düzenlenmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan 16.1.2’nci maddede, 5 sıra nolu aykırılık halinin tanımında “…yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir.” ifadelerine yer verildiği, anılan düzenlemeden aykırılığın gerçeklemesi halinde yüzde 1'i oranında ceza uygulanarak sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmakla birlikte ayrıca tabloda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının “3” olarak belirlendiği görülmüş olup, bu durumun çelişki yarattığı, zira 16.1.2’nci maddede yer verilen bazı aykırılık hallerine ilişkin olarak aykırılık hali tanımında sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına yer verildiği, ancak incelenen 5 nolu aykırılık halinde bu durumun net olarak belirtilmediği, ayrıca aykırılık halinin feshi gerektirmesi durumunda hem ceza hem de fesih uygulamasının mevzuata aykırılık oluşturacağı bu bağlamda sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizliklerin oluşabileceği anlaşılmıştır.

b) ve d) iddialarına ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i oranında belirlendiği, ancak anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin de genel aykırılık hallerini kapsadığı ve ceza oranının “binde 1,00” olarak belirlendiği, bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çelişir nitelikte olduğu, zira sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı, maddede yer verilen “ihale dokümanı” ifadesinden, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın anlaşılacağı, ancak bu bağlamda genel aykırılık haline ilişkin olarak mezkûr Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde uygulanacak ceza oranının “on binde 5,00” olarak düzenlendiği ve tekrarı halinde %50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği ancak 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen genel aykırılık halinde ise “binde 1”i oranında yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüş olup sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

c) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 4’üncü sırasında “İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.” düzenlemesiyle belirtilen durumların 10 kez tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir. Ancak anılan Tasarı maddesi incelendiğinde belirtilen aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen genel aykırılık hallerini kapsadığı ve bu aykırılık hallerinde düzenlenen ceza oranının sözleşme bedelinin “On binde 5,00”i olduğu, anılan iki düzenleme arasında uygulanacak ceza oranı bakımından bir belirsizlik bulunduğu görülmüştür

Öte yandan 4 sıra nolu aykırılık düzenlemesinden, ilk 3 sıra nolu özel aykırılık hallerinden belirtilen aykırılıkların aynı ay içerisinden 5 defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağı ancak 1 sıra nolu aykırılık halinde belirtilen durumun aynı ay içerisinde kaç defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında uygulanacağı net olmamakla birlikte anılan aykırılık maddesinde personele verilecek kıyafetlerin Teknik Şartname’de belirtilen tarihlerde teslim edileceği, teslim edilmeyen her gün için sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Açıklanan sebepler ve mevzuat düzenlemeleri neticesince başvuru konusu ihale kapsamında düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili ifadeler barındırdığı, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddelerinin birbiriyle uyumsuz ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.