KİK Kararı: 2022/UH.II-757

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/033
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 22.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-757
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/373314 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şimşek-Grup Elektrik Elektronik İnşaat Taşımacılık Yemek Temizlik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 01.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2022 tarihli yazısı ile reddi başvuru sahibince 13.06.2022 tarih ve 27680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/621 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin “F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği, ancak İdari Şartname’de herhangi bir cezai hükme yer verilmediği, ayrıca aykırılık hallerinin hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde Sözleşme Tasarısı’nda açıkça belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda Teknik Şartname’de aykırılık halleri, ceza oranı ve tekrar sayısına ilişkin detaylara yer verilmemesinin belirsizliğe yol açtığı ve idareye sınırsız ve mutlak bir yetki verdiği, bu durumun hukuk kuralları ve hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmadığı,
Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu kapsamında yer alan yükümlülüklerden yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun düzenlendiği ancak bu düzenlemenin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, zira ihale konusu iş kapsamında tam zamanlı personel çalışacağı, bu personele yönelik oluşacak ilişkinin, İş Kanunu çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olacağı, dolayısıyla asıl işverenin de alt işveren ile birlikte sorumluluğunun söz konusu olacağı, ayrıca ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının bahse konu hukuki sonucu değiştirmeyeceği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verildiği, anılan maddenin 3 ve 5 nolu satırlarında yer alan aykırılık hallerinin özel aykırılık hallerini ifade etmediği ve genel aykırılık halleri niteliğinde olduğu, ancak genel aykırılık hallerinin, bahse konu Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlendiği, 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerde yer alan ceza oranlarının farklı olduğu dikkate alındığında genel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranında belirsizliğin söz konusu olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen tablonun 5 nolu satırında, yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği ve uygulanacak ceza oranının %1, sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olarak düzenlendiği, ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddede ise yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, işe alınacak ve/veya çıkarılacak personele karar verme yetkisinin idareye ait olduğunun düzenlendiği, personelin değiştirilmesinin talep edilmesinin idareye sınırsız bir yetki verdiği, ayrıca hali hazırda çalışan personelin niteliğinin, tecrübesinin ve yetkinliğinin yüklenici tarafından tespit edilmesine fırsat verilmeden işten çıkarılamayacağı yönündeki düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin “E- Hizmetin Denetimi” başlıklı maddesinde, yüklenici firmanın idare tarafından bildirilen sayılar üzerinden depolardan malzeme çıkışı yapacağı, kazana girecek malzeme miktarının idarece bildirilen yemek yiyecek kişi sayısına göre belirleneceği açık şekilde hüküm altına alındığı, ancak ödeme aşamasında fiilen yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu durumun hakkaniyetsiz olacağı, zira bir gün öncesinde idare tarafından belirlenen sayı dikkate alınarak üretim yapacak olan yükleniciye, yenilmeyen yemeğe ilişkin sorumluluğun yüklenmemesi gerektiği, bu sorumluluğu idarenin alması gerektiği, konu ile ilgili olarak emsal niteliği taşıyan mahkeme kararlarının bulunduğu,
Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde ihale konusu işte çalışacak tüm personele asgari ücret üzerinden teklif verileceğinin ve maaş ödemelerinin de asgari ücret üzerinden ödeneceğinin belirtildiği, ihale konusu hizmet kapsamında gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, diyet aşçısı, aşçı gibi vasıflı personelin çalışacağı dikkate alındığında söz konusu personelin asgari ücret ile çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve piyasa şartlarına uygun olmadığı, işin yürütülmesi sürecinde bu durumun anlaşmazlıklara ve hem personelin hem de yüklenicinin zararına sebep olacağı, konu ile ilgili olarak yargı kararlarının olduğu,
Teknik Şartname’de, verilecek yemeklerin ve menülerin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne uygun olarak hazırlanacağının düzenlendiği, anılan Yönetmelik’in 90’ıncı maddesinde, öğle ve akşam yemek menülerinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak suretiyle yemeklerin türünün değiştirilebileceği hükmünün yer aldığı, ancak idare tarafından hazırlanan örnek menülerde birbirinden tamamen farklı yemeklere yer verildiği, ayrıca Teknik Şartname’nin “Gıda Hizmetleri, Hizmetin Şekli ve Denetimi” başlıklı maddesinde “Yemekler öğle akşam farklı olarak çıkarılacaktır.” düzenlemesine de yer verildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin “On Binde 5,00”i dir. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1,00

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “…40 Yüklenici firma tarafından şartnamede belirtilen yükümlülüklerden herhangi biri yerine getirilmediği takdirde, hastane diyetisyenleri veya idare tarafından tutanak altına alınarak idari şartnamede belirtilen cezai hükümler uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun, malzeme dahil yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrasında gerçekleştirilecek hizmetleri kapsadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “F- Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği, ancak İdari Şartname’de herhangi bir cezai hükme yer verilmediği, ayrıca aykırılık hallerinin hiçbir şüpheye mahal vermeyecek şekilde Sözleşme Tasarısı’nda açıkça belirtilmesi gerektiği, bu kapsamda Teknik Şartname’de aykırılık halleri, ceza oranı ve tekrar sayısına ilişkin detaylara yer verilmemesinin belirsizliğe yol açtığı ve idareye sınırsız ve mutlak bir yetki verdiği, bu durumun hukuk kuralları ve hakkaniyet ilkeleri ile bağdaşmadığı iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin “F- tarafların Yükümlülükleri” başlıklı maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen yükümlülüklerden herhangi biri yerine getirilmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağının düzenlendiği,

İdari Şartname’nin 45’inci maddesinde, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların sözleşme tasarısında düzenlendiğinin belirtildiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, fiilin tekrarı oranında uygulanacak artırım oranı, özel aykırılık halleri ile bu hallerde ihtar yapılıp yapılmayacağı, uygulanacak ceza oranı ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına ilişkin düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde, yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği takdirde, İdari Şartname’de belirtilen cezai hükümlerin uygulanacağı ifade edilmişse de, İdari Şartname’nin 45’inci maddesinde de cezaya ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı’nda düzenlendiğinin belirtildiği, anılan Tasarı’nın cezalara ilişkin 16’ncı maddesinde genel aykırılık halleri ile özel aykırılık hallerinin düzenlendiği ve bu hallerde uygulanacak ceza oranları ile diğer düzenlemelere yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

...

Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz...” hükmü,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “ (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

… ğ) İşveren: Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…ifade eder.

(2) İşveren adına hareket eden, işin ve işyerinin yönetiminde görev alan işveren vekilleri, bu Kanunun uygulanması bakımından işveren sayılır.” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez…

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır…” açıklaması,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde “…10- Yüklenici çalıştığı tüm mekanlarda personel ve kullanım alanının iş güvenliğini sağlamak zorundadır. Her türlü sorumluluk yükleniciye aittir.

…13- Yüklenici firma güncel İş Kanunu ile İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine göre, işçilerin sağlığını korumak üzere, her türlü sağlık önlemlerini alacak ve tehlikeli koşullar altında çalışmasına meydan vermeyecektir. Firma genel ve yerel her türlü mevzuata uymak zorunda olup; hizmet yürütülürken oluşabilecek mevzuat düzenlemelerine de uyum sağlayacağını taahhüt edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunu kapsamında yer alan yükümlülüklerden yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun düzenlendiği ancak yapılan düzenlemelerin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, zira ihale konusu iş kapsamında tam zamanlı personel çalışacağı, bu personele yönelik oluşacak ilişkinin, İş Kanunu çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olacağı, dolayısıyla asıl işverenin de alt işveren ile birlikte sorumluluğunun söz konusu olacağı, ayrıca ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının bahse konu hukuki sonucu değiştirmeyeceği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerini uygulamakla mükellef olduğu, bu kapsamda yüklenicinin tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve ilgili mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddelerinden, yüklenicinin, çalıştığı mekanlarda personel ve kullanım alanının iş güvenliğini sağlamak zorunda olduğu, bu konudaki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, ayrıca ilgili mevzuatı gereği yüklenicinin işçilerin sağlığını korumak üzere, her türlü sağlık önlemlerini alması gerektiği anlaşılmıştır.

Aktarılan Kanun hükümleri, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan hükümleri ile Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşılmış olup, anılan düzenlemenin yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu ve anılan mevzuat düzenlemeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmediği, netice itibariyle başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3 ve 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

…

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin söz konusu 16’ncı maddesine bağlanan 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1,00

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

3’üncü iddiası kapsamında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine yer verildiği, anılan maddenin 3 ve 5 nolu satırlarında yer alan aykırılık hallerinin genel aykırılık halleri niteliğinde olduğu, ancak genel aykırılık hallerinin, bahse konu Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlendiği, 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerde yer alan ceza oranlarının farklı olduğu dikkate alındığında genel aykırılık hallerinde uygulanacak ceza oranında belirsizliğin söz konusu olduğu,

4’üncü iddiası kapsamında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen tablonun 5 nolu satırında, yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği ve uygulanacak ceza oranının %1, sözleşme feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 3 olarak düzenlendiği, ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.3’üncü maddede ise yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunun ağır aykırılık hali olarak düzenlenmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde %1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca ceza uygulamasının yapılması için ihtar yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin genel aykırılık halleri olduğu, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin “on binde 5,00” olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın “% 50” artırımlı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerinde;

3 nolu aykırılık halinde, “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

5 nolu aykırılık halinde, “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “yüzde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde;

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i oranında belirlendiği, ancak anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen düzenlemede, ihale dokümanında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi ile ilgili olarak sözleşme bedeli üzerinden “binde 1” oranında yükleniciye ceza kesileceğinin belirtildiği, söz konusu aykırılık haline ilişkin olarak sözleşme bedelinin “binde 1”i oranında yükleniciye ceza kesileceği ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak düzenlendiği, maddede yer verilen “ihale dokümanı” ifadesinden, İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın anlaşılacağı, netice itibariyle anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen aykırılık halinin genel aykırılık hali niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Bu bağlamda genel aykırılık haline ilişkin olarak mezkûr Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde uygulanacak ceza oranının “on binde 5,00” olarak düzenlendiği ve tekrarı halinde %50 artırımlı uygulanacağının düzenlendiği ancak 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 3’üncü sırasında yer verilen genel aykırılık halinde ise “binde 1”i oranında yükleniciye ceza kesileceğinin düzenlendiği görülmüş olup sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı anlaşıldığından iddia konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği tespit edilmiştir. Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 5’inci sırasında, besin zehirlenmesinden kaynaklı aykırılık halinin 3 kez tekrarlanması durumunun, sözleşmenin feshini gerektiren bir sözleşmeye aykırılık hali olarak düzenlendiği, söz konusu aykırılık halinin 3 defaya kadar gerçekleştiği halde ise sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının belirtildiği, başka bir ifadeyle, sözleşmenin feshedilmesini gerektiren aykırılık hallerinin bahse konu tabloda aykırılık hallerinin tekrarına ilişkin sayılar öngörülerek düzenlendiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının aksine, besin zehirlenmesinden kaynaklı aykırılık halinin doğrudan sözleşmenin feshini gerektiren bir aykırılık hali olarak düzenlenmediği, söz konusu aykırılık halinin tekrarlanma sayısına bağlı olarak sözleşmenin feshi sonucunu ortaya çıkarabileceğinin ifade edildiği, söz konusu tekrar sayısına ulaşana kadar besin zehirlenmesi aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranına ihale dokümanında yer verildiği, bu çerçevede, besin zehirlenmesi aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ifade edilen aykırılık halleri arasında düzenlenmesinin zorunlu olmadığı ve idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz.

Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde “…5- Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi ve onayı olmadan personel değişikliği yapmayacaktır. Yüklenici firma çalıştırdığı tüm personel için dosya tutacak, içinde kimlik bilgileri, güvenlik ile ilgili evraklar, izinler ve sağlık raporları bulunacaktır. Yüklenici adına çalışan personel hakkında oluşabilecek suç durumunda yüklenici sorumlu olacaktır ve hastanenin zararını karşılayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde, işe alınacak ve/veya çıkarılacak personele karar verme yetkisinin idareye ait olduğunun düzenlendiği, personelin değiştirilmesinin talep edilmesinin idareye sınırsız bir yetki verdiği, ayrıca hali hazırda çalışan personelin niteliğinin, tecrübesinin ve yetkinliğinin yüklenici tarafından tespit edilmesine fırsat verilmeden işten çıkarılamayacağı yönündeki düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idarelerin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığını tespit ettiği veya yetersiz gördüğü personeli yükleniciye yazılı olarak bildireceği ve yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu ancak idarelerin ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu göz önüne alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde yer alan açıklamaların incelemeye konu ihale kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin “A- Personel” başlıklı maddesinde yer alan “5- Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi ve onayı olmadan personel değişikliği yapmayacaktır…”düzenlemesinde, söz konusu maddede, anılan maddede personelin idare tarafından belirleneceği veya hali hazırda çalışan personelin işten çıkarılamayacağı yönünde bir belirleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin idarenin, ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamasına yönelik olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dâhilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

…Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır. ...” düzenlemesi,

Teknik Şartmame’nin “E- Hizmetin denetimi – Üretilecek Sayının Belirlenmesi ve Hakediş Ödemesi” başlıklı maddesinde “1- Personel şube tarafından; kurumda görevli personeller içerisinde yıllık izin, idari izin, nöbet izni, rapor, dış görev, sadece nöbetli çalışma vb. durumları olanlar Hastane Bilgi Yönetim Sistemine(HBYS) dinamik olarak işlenecektir. Servis sorumlu hemşireleri/servis hemşireleri katlarda hastaların yemeğinin denetiminden sorumlu olup; kahvaltı, normal yemek, diyet yemek ve refakatçi sayılarının HBYS' den kontrolünü yapacaktır.

2- Ertesi gün üretilecek yemek sayısı bilgi amaçlı olarak idare tarafından HBYS'den alınan personel sayılarına göre ve katlarda sorumlu hemşireler tarafından HBYS'den alınan hasta-refakatçi sayılarına göre imzalı olarak iaşe birimi/diyetisyen ve firmaya bildirilecektir. HBYS'den alman sasılar ödemece esas sayılar olmayıp yalnızca idarenin tespit işleminin yükleniciye bildirilmesidir.

3- Hastanemizde yemek ve kahvaltı dağıtımının sayısal kontrolü HBYS'ye entegre olarak çalışan yemekhanelerde turnike sistemi ve katlarda el terminali/mobil kart okuyucu ile sağlanacaktır. Hastane yönetiminin belirlediği bir personel tarafından (bilgi işlem personeli) sistem üzerinden günlük rapor alınıp yüklenici firma ve iaşe birimine iletilecektir. İaşe birimi tarafından hakediş çizelgesine işlenip yüklenici firma ile karşılıklı dosyalanacaktır. Ödemeler bu çizelgelere göre ay sonu kontrol teşkilatının onayına sunulacaktır.

4- Ertesi gün üretilecek yemek sayılarına göre firma iaşe sorumlusu ve hastane mutfak iaşe memuru ve /veya hastane diyetisyeni günlük gramajları ( şartname esaslarına göre) birlikle hesaplaşarak imza altına alacak ve muayene komisyonunun onayına sunacaktır. Bu hesaplara göre günlük malzeme temini yapılacaktır. Hesaplanan iaşeler iaşe birimi/diyetisyen ve firma yetkilisi tarafından karşılıklı olarak dosyalanacaktır.

5- Firma iaşe sorumlusu iaşe hesaplamalarında bulunacağından menünün durumuna göre mağduriyet yaşanmaması ve kendisi için günlük getirilecek malzemelerin maddi yönden külfet oluşturmaması için yüklenici firma kendi tecrübelerine dayanarak (turnike ve el terminalleri eski çıktı verilerine dayanarak personellerin yemeğe talep etmeyip dışarıdan yemek yemesi veya hiç tüketmemesi gibi durumları göz önüne alarak ve dağıtım yapan personellerinden gelen katlardaki hasla ve refakatçi durumlarının kendi takip sistem verilerini dikkate alarak) idare ile karşılıklı uzlaşı sağlayarak tutanakla üretilecek yemek sayısında artırım veya azaltma yapma hakkına sahiptir.

6- İaşede hesaplanan yemek sayısı ödemeye esas sayı değildir. Yemeğin yetmemesi veya fazla gelmesi durumunda sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Yemek dağıtım aşamasında yüklenici firma tarafından yemeğin yetmeyeceğinin anlaşılması durumunda hasta-refakatçi ve personellerin mağduriyet yaşamaması için yemek dağıtım saatleri içerisinde hastane yönetimine bilgi verilerek öğünde yer alan menüye eşdeğer alternatif yemekler hazırlanıp dağıtımı sağlanacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin başvuruya konu düzenlemelerinde, ertesi gün üretilecek yemek sayısının bilgi amaçlı olarak idare tarafından Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS)den alınan personel sayılarına göre ve katlarda sorumlu hemşireler tarafından HBYS'den alınan hasta-refakatçi sayılarına göre yükleniciye bildirileceği, yemek dağıtımına ilişkin kontrolün ise turnike sistemi ve katlarda el terminali/mobil kart okuyucu ile sağlanacağı, bu kapsamda elde edilecek günlük raporun hakediş çizelgesine işleneceği ve ayrıca yükleniciye de verileceği, ödemelerin bu çizelgelere göre ay sonu kontrol teşkilatının onayına sunulacağı, yüklenicinin, mağduriyet yaşanmaması ve günlük getirilecek malzemelerin maddi yönden yükleniciye külfet oluşturmaması için yüklenicinin kendi tecrübelerine dayanarak idare ile karşılıklı uzlaşı sağlamak suretiyle tutanakla üretilecek yemek sayısında artırım veya azaltma yapma hakkına sahip olduğu, bu bağlamda yapılan işlemler neticesinde hesaplanan yemek sayısının ödemeye esas sayı olmadığı düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale üzerinde bırakılacak olan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı, 4735 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 24’üncü maddesi gereği, birim fiyat üzerinden imzalanan sözleşmelerde işlerde iş artışı ve iş azalışının olabileceği, dolayısıyla sözleşmenin uygulanması aşamasında gerçekleştirilen iş tutarının ödenmesinin esas olduğu, aksine bir kabulün fazla ödemeye ve kamu zararına sebebiyet verebileceği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu işte verilecek öğün sayısının da belirlenmiş olduğu, bu çerçevede, söz konusu düzenlemede mevzuat açısından bir aykırılık bulunmadığı ve teklif vermeye engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacaktır. Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahildir.

2-İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderler,

3-Hazırlanacak olan yemekler için her türlü gıda, temizlik ve diğer malzeme giderleri,

4-İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt (Doğalgaz - Tüp (LPG) ve süzme saat giderleri, ilaçlama ve dezenfekte giderleri,

5-Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vs. ) vb giderleri,

6. Ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri,

8-İşçilerin yemek ihtiyacı hastanemizde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde çalışanların yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir.

9-Çalıştırılacak, personelin yemeği Hastanece karşılanacak olup, yol ücreti 26 gün üzerinden 1 kişi için günlük brüt 9,79 TL. ödenecek ve bordroda belirtilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 'dir.” düzenlemesi,

Mezkûr Şartname’nin ekinde “

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

İŞÇİLİK (91 Kişi 1 kişi bir günlük brüt 9,79 TL. yol ücreti)
(Brüt asgari ücret)

91,00

ENGELLİ İŞÇİLİK (3 Kişi 1 kişi bir günlük brüt 9,79 TL. yol ücreti)
(Brüt asgari ücret)

3,00

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

Normal Yemek

öğün

1.800.000

Diyet Yemek

öğün

360.000

Normal Kahvaltı

öğün

864.000

Diyet Kahvaltı

öğün

180.000

Ara Öğün

öğün

180.000

Bebek Menü (Günlük Paket)

paket

18.000

Çocuk Menü (Günlük Paket)

paket

48.000

Resmi Tatil Günlerinde Çalışacak Personel Sayısı(60 kişi)

gün

1.800

” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Personel sayıları” başlıklı maddesinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Personel

Personelin

Özellikleri

Sayı

İşletme Sorumlusu

En az lise mezunu olmak

Gıda Mühendisi ve/veya Diyetisyen

İlgili bölümün en az 4 yıllık lisans bölümünden mezun olmak

Firma iaşe görevlisi

En az lise mezunu olmak

Aşçı başı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Diyet Aşçı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Aşçı

Konusunda en az 3 yıl deneyimli

Diploma ve sertifikalı

Meydancı

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az ilkokul mezunu

Garson

Konusunda en az 1 yıl deneyimli en az lise mezunu

Toplam

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının yukarıda aktarılan maddelerinden, ihale konusu iş kapsamında gıda mühendisi ve/veya diyetisyen, işletme sorumlusu (iaşe memuru), meydancı, garson, aşçı başı, diyet aşçı unvanları ile toplamda 94 adet personel çalıştırılacağı, söz konusu personele verilecek ücretin brüt asgari ücret üzerinden hesaplanacağının düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, kamu ihale mevzuatında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak vasıflı personele brüt asgari ücret üzerinden ödeme yapılamayacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde “Hastaların beslenmeleri normal ve rejim yemeği olmak üzere ikiye ayrılır.

a) Normal Yemek: Normal yemek verilmesi gereken hastalara hergün sabah kahvaltısı öğle ve akşam yemekleri verilir. Bu yemeklerin grupları, tarifleri ve günlük azami miktarları ek tablolarda gösterilmiştir.

Normal iaşe edilen bütün hastalardan, tedavi eden tabib tarafından lüzumlu görülenlere ayrıca ikindi kahvaltısı veya gece sütü gibi ilave öğünler verilebilir. 89. madde gereğince iaşesi gerekenlerin hepsine normal yemek, gece nöbeti tutanlara da gerek görülürse gece kahvaltısı verilir. Kahvaltılarda ekmek, çay veya süt dışında en fazla 3 çeşit kahvaltılık verilir. Peynirle yumurta beraber verilmez.

Normal yemekler her öğünde üç kaptır. Düzenlenmesinde et, sebze nişastalı gıda maddeleri meyve veya tatlı bulunmasına dikkat edilir. Aynı öğünde iki etli, iki nişastalı veya 2 sebzeli, aynı günde iki öğün tatlı ve nişastalı yemek verildiği zaman hamur tatlısı verilmez.

Öğle yemeği ile akşam yemeği aynı olabileceği gibi, aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türü değiştirilebilir.

b) Rejim Yemeği: Hastalara tıbbi zorunluluk veya tedavi gereği olarak verilecek her türlü yemek ve besin maddeleri rejim yemeğine girer. Tedavi ve beslenmeleri özellik gösteren hastalara, tedavi eden tabibin lüzum göstereceği her çeşit yiyecek, tabelalara cins ve miktarları yazılmak şartı ile verilir. Rejim yapması gereken tabip ve kurum personeli rapor almak suretiyle raporlarında belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.2.6 Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir...” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Gıda hizmetleri, hizmetin şekli ve denetimi:” başlıklı bölümünde “a- GIDA HİZMETLERİ: Yemek hizmetleri Normal Yemek. Normal Kahvaltı. Diyet Yemeği, Diyet Kahvaltı, Ara Öğün, Bebek ve Çocuk Menü başlıkları altında toplanır. Yemek listeleri aylık olarak hastane diyetisyenleri tarafından yazılır, hastane idaresi tarafından onaylanır yüklenici firmaya teslim edilir. Yüklenici firma hastane idaresinin bilgisi olmadan listelerde değişiklik yapamaz. Yemekler öğle akşam farklı olarak çıkartılır. Yemekler her öğünde taze pişirilerek sıcak olarak (65 derece ve üzeri) servise sunulur. İaşede hesaplanan kahvaltı ve öğünler için talep edilen ekmeklerin %20’si kepekli ekmek olacaktır. Tedarik edilen kepekli ekmekler verilmesi uygun olan diyet hastalarına ve kepekli ekmek tercih eden personellere sunulacaktır.

Yemeklerde kullanılacak gıda maddeleri şartnamede belirtilen gramaj listelerine göre hesaplanacaktır. Gramaj listeleri hazırlanırken Sağlık Bakanlığı Yataklı Tedavi İşletme Yönetmeliğinden faydalanılmıştır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu edilen Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ilgili maddesinde, öğle yemeği ile akşam yemeğinin aynı olabileceği veya aynı erzakı kullanmak kaydıyla ve üç kabı geçmemek şartıyla akşam yemeğinin bir veya iki türünün değiştirileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 79.2.6’ncı maddesinde malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılacağı açıklanmıştır.

Teknik Şartname’nin başvuruya konu edilen maddesinde, yemek listelerinin aylık olarak hastane diyetisyenleri tarafından yazılacağı, hastane idaresi tarafından onaylanacağı ve yükleniciye teslim edileceği düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 90’ıncı maddesinde yer verilen hükme aykırı olacak şekilde örnek menülerde öğle ve akşam yemeklerinin birbirinden tamamen farklı düzenlendiğinin iddia edildiği, ancak Tebliğ’in bahse konu maddesinde açıklandığı üzere, iki haftalık örnek yemek menü hazırlanmasının aşırı düşük teklif değerlendirmesine sürecine ilişkin olduğu, kaldı ki yüklenicinin işin yürütülmesi sürecinde örnek menüye göre değil Teknik Şartname’de düzenlendiği üzere aylık olarak belirlenecek yemek listelerini dikkate alacağı, ayrıca ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla ilgili sorumluluğun idarelerde olduğu göz önüne alındığında, idarece ihale konusu iş kapsamında yemek menülerinin oluşturulmasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.II-757

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin