KİK Kararı: 2022/UH.II-756

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/033
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 22.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-756
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin EKTİRİCİ / Mizan Mekanik İnş. Taah. Tem.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/373314 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyonkarahisar İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.06.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici / Mizan Mekanik İnş. Taah. Tem. nin 01.06.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.06.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.06.2022 tarih ve 27121 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/596 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu aykırılığı halinde aykırılığın 1 kez olması durumunda dahi sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği ancak madde devamında ise aykırılığın 3 kez tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceği bir arada düşünüldüğünde anılan Tasarı’da çelişkili düzenlemelere yer verildiği,

b) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinin 4 sıra nolu aykırılığı halinde, ilk 3 sıra nolu satırında sıralanan özel aykırılık hallerinde ve Teknik Şartname’de belirtilen aykırılıkların aynı ay içerisinde 5 defa tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanacağı, sözleşme süresi boyunca 10 defa tekrarlanması halinde sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza uygulanarak sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği ancak 2 sıra nolu aykırılığı halinde belirtilen aykırılık halinin meydana gelmesi durumunda sözleşme bedelinin “binde 1”i oranında ceza uygulanacağı, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 5 olduğu, bu durumun Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan maddelerinin birbiriyle çelişkili olduğunu gösterdiği, bu bağlamda belirtilen aykırılık halinin meydana gelmesi durumunda sözleşmenin verilen ihtar süresi sonunda mı yoksa söz konusu aykırılık durumunun 10 defa gerçekleşmesi halinde mi feshedileceği hususunda çelişki bulunduğu, aykırılık halinin ağır aykırılık hali olduğu düşünülse bile bu durumda uygulanacak tek yaptırımın fesih olduğu dikkate alındığında belirtilen aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezasının kesileceğinden hem de sözleşme feshedileceğinden anılan düzenlemenin tip sözleşmeye ve mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde şikâyet konusu ihale için kısmı kabulün yapılacağının düzenlendiği ancak 20’nci maddesinde ise kısmi kabulün yapılmayacağının düzenlendiği, anılan Tasarı düzenlemeleri incelendiğinde 2 düzenlemenin çelişkili ifadeler barındırdığı ve bahsi geçen düzenlemenin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3. fıkrasına aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülüğü” başlıklı 30’uncu maddesinde salgın hastalık hallerinde yemek değişikliği yapılabileceği ve tek kullanımlık çatal kaşık ve köpük tabak temin edilebileceğinin düzenlendiği, bu hususun isteklilerin teklif verme aşamasında sağlıklı ve gerçekçi teklif sunmalarına engel teşkil ettiği, ayrıca idarece belirtilen durumların mücbir sebep kapsamında olduğu ve bu hallerde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca ne şekilde uygulama yapılacağının açık olduğu, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak malzemelerin istekliler açısından sağlıklı ve gerçekçi teklifler hazırlanabilmesi için ihtiyaca uygun bir şekilde, açık ve kesin bir şekilde belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

…

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Tip Sözleşme’nin söz konusu 16’ncı maddesine bağlanan 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarda ise “26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2 Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3 Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 5,00’i dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

3

2

Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

5

3

İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

4

İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

5

Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

İhtar
Yapılacaktır

Yüzde
1,00

3

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi İçin 24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

24 Aylık Malzemeli Yemek Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Afyonkarahisar Devlet Hastanesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun, malzeme dahil yemek pişirilmesi, dağıtımı ve sonrasında gerçekleştirilecek hizmetleri kapsadığı görülmüştür.

Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemelerin, aykırılıklara uygulanacak cezalar noktasında tereddüt yarattığı ve bu durumun teklif verilmesini engelleyici çelişkiler barındırdığı, bu kapsamda belirtilen mevzuata aykırı düzenlemelerin giderilmesi, gerekli düzeltme ve düzenlemelerin yapılmasının gerektiği iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri, sözleşmenin feshi ve cezai şartların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş olup, 16.1.1’inci madde kapsamında sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde %1’den fazla olmamak üzere asgari bir ceza oranı belirleneceği ve aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın % 50 artırımlı uygulanacağı, ayrıca 16.1.2’nci madde kapsamında ceza uygulamasının yapılması için ihtar yapılması ya da yapılmaması hususunun idarenin takdirine bırakıldığı, bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’incı maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin genel aykırılık halleri olduğu, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının, sözleşme bedelinin “on binde 5,00”i olarak belirlendiği, aynı fiilin tekrarı halinde bu oranın “% 50” artırımlı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen özel aykırılık hallerinde;

1 nolu aykırılık halinde, “Personele verilecek kıyafetler Teknik Şartnamede belirtilen tarihlerde teslim edilecektir. Teslim edilmediği her gün için sözleşme bedelinin binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

2 nolu aykırılık halinde, “Yüklenici firmadan kaynaklı nedenlerle yemeğin yetmemesi veya herhangi bir teknik arıza nedeniyle çıkarılamaması durumunda yüklenici bu sorunu gideremez ise İdare tarafından dışarıdan yemek temin edilecek ve yüklenici dışarıdan temin edilen yemeğin bedelini ödeyecektir. Bu durumdan dolayı sözleşme bedeli üzerinden yükleniciye binde 1 oranında ceza uygulanır. Bu durumun sözleşme süresince 5 (beş) kez tekrar etmesi halinde İdare sözleşmeyi tek taraflı feshetme yetkisine sahiptir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 5 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

3 nolu aykırılık halinde, “İhale dokümanlarında belirtilen hususların tamamının veya bir kısmının yerine getirilmemesi, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi (malzeme gramajlarına uyulmaması, yemekten yabancı madde veya cisim çıkması, personel ve malzemeler ile ilgili hijyen kurallarına uyulmaması, yemek dağıtım saatlerine uyulmaması v.b) ile ilgili Kontrol Teşkilatı, Muayene Komisyonu veya İdare tarafından tutanak tutulması veya onaylanması durumunda, tutanak tutulan gün ve sonrasında aksaklığın giderilmediği her gün için sözleşme bedeli üzerinden binde 1 oranında yükleniciye ceza kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

4 nolu aykırılık halinde, “İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “binde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 10 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği,

5 nolu aykırılık halinde, “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, sözleşme bedelinin “yüzde 1,00”i oranında ceza kesileceği, cezai işlem uygulanması için ihtar yapılacağı, sayılan aykırılık hallerinin 3 defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler çerçevesinde başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde;

a) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 5 sıra nolu aykırılığı halinde “Yemek yiyenlerde oluşabilecek yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi durumunda, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde idare, yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bahse konu düzenleme gereği anılan aykırılık halinin gerçekleşmesi halinde sözleşme bedelinin “yüzde %1”i oranında ceza uygulanacağı ve sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmış olup madde metninde aykırılık sayısına yer verilmediği, ancak tabloda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının “3” olarak belirlendiği görülmüştür.

Öte yandan 16.1.2’nci maddede, 5 sıra nolu aykırılık halinin tanımında “…yükleniciye sözleşme bedelinin yüzde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilgili maddesi gereğince sözleşme tek taraflı feshedebilecektir.” ifadelerine yer verildiği, anılan düzenlemeden aykırılığın gerçeklemesi halinde yüzde 1'i oranında ceza uygulanarak sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmakla birlikte ayrıca tabloda sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının “3” olarak belirlendiği görülmüş olup, bu durumun çelişki yarattığı, zira 16.1.2’nci maddede yer verilen bazı aykırılık hallerine ilişkin olarak aykırılık hali tanımında sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısına yer verildiği, ancak incelenen 5 nolu aykırılık halinde bu durumun net olarak belirtilmediği, ayrıca aykırılık halinin feshi gerektirmesi durumunda hem ceza hem de fesih uygulamasının mevzuata aykırılık oluşturacağı ve bu bağlamda sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizliklerin oluşabileceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği tespit edilmiştir.

Sözleşmenin uygulanması sürecine ilişkin olarak ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hallerin ve uygulanacak cezaların idare tarafından belirleneceği, bu hallerin düzenlenip düzenlenmemesi noktasında da idarenin takdir yetkisi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, aykırılık hallerinin özel veya ağır aykırılık belirlemesinin idare tarafından yapılacağı anlaşılmıştır.

b) Anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 4’üncü sırasında “İdare, yukarıda ve Teknik Şartnamede belirtilen veya benzeri hafif kusurların aynı ay içinde 5 (beş) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulanacaktır. Sözleşme süresi boyunca 10 (on) kez tekrarlanması durumunda, sözleşme bedelinin binde 1'i oranında ceza uygulayarak 4735 Sayılı Kanunun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshedebilecektir.” düzenlemesiyle belirtilen durumların 10 kez tekrarlanması durumunda sözleşme bedelinin binde 1’i oranında ceza uygulanacağı ve protesto çekilmesine gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir. Ancak anılan Tasarı maddesi incelendiğinde belirtilen aykırılık halinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen genel aykırılık hallerini kapsadığı ve bu aykırılık hallerinde düzenlenen ceza oranının sözleşme bedelinin “On binde 5,00”i olduğu, anılan 2 düzenleme arasında uygulanacak ceza oranı bakımından bir belirsizlik bulunduğu görülmüştür.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği tespit edilmiştir. Sözleşmenin uygulanması sürecine ilişkin olarak ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan hallerin ve uygulanacak cezaların idare tarafından belirleneceği göz önünde bulundurulduğunda, aykırılık hallerinin özel veya ağır aykırılık belirlemesinin idare tarafından yapılacağı anlaşılmıştır. Bu kapsamda, incelemeye konu ihalede idare tarafından bahse konu aykırılık halinin 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hali olarak düzenlendiği görülmüştür.

Açıklanan sebepler ve mevzuat düzenlemeleri neticesince başvuru konusu ihale kapsamında düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın ilgili düzenlemelerinin birbiriyle çelişkili ifadeler barındırdığı, anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddelerinin birbiriyle uyumsuz ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “…Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,

Mezkûr Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.” hükmü,

“Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “..Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” hükmü,

“Kısmi kabul” başlıklı 45’inci maddesinde “İşin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağı sözleşmede öngörülmüşse, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, idarenin isteği üzerine ve işin bütününün kabulünün yapıldığı anlamına gelmemek şartıyla 44 üncü madde hükümlerine uygun olarak kısmi kabul yapılabilir. Ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamaz.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. a)Fatura

b)Aylık muayene komisyon raporu

c) Her ay bitiminde vergi dairesinden alınacak vergi borcu olmadığına dair yazı her ay bitiminde sözleşme konusu hizmetin denetim ve kabul işlemleri, sözleşme tasarısında ve hizmet işleri genel şartnamesinde belirtilen hükümlere göre ve bu ihaleye ait teknik şartnamenin ilgili hükümleri dikkate alınarak gerçekleştirilecektir.

Kısmı kabul yapılacaktır. Yüklenici firma işin aylar halinde yapılacağını dikkate alınarak hakedişi alacağı aya ait hizmetin yapıldığını belgeleyen evraklarla birlikte faturayı idareye ibraz edecektir.” düzenlemesi,

1

Anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Afyonkarahisar Devlet Hastanesi adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (Beş) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinden özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde kısmı kabulün yapılacağı ancak 20’nci maddesinde kısmı kabul yapılmayacağı düzenlemesinin bulunduğunu, bu durumun Sözleşme Tasarı maddeleri arasında çelişki yarattığını ve doküman düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Söz konusu iddia konusu husus üzerine Sözleşme Tasarısı üzerinde yapılan inceleme neticesinde anılan Tasarı’nın 19’uncu maddesinde “…Kısmı kabul yapılacaktır. Yüklenici firma işin aylar halinde yapılacağını dikkate alınarak hakedişi alacağı aya ait hizmetin yapıldığını belgeleyen evraklarla birlikte faturayı idareye ibraz edecektir.” düzenlemesinin bulunduğu aktarılan mevzuat düzenlemesinden anılan ihale için kısmı kabulün uygulanacağı anlaşılmaktadır.

Anılan Tasarı’nın 20’nci maddesinde “20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır…” düzenlemesinin bulunduğu, bu ifadeden ise söz konusu ihale için kısmı kabulün uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, sürekli (belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen) nitelikteki hizmetlere ilişkin olarak, kontrol teşkilatı tarafından dönemler itibariyle kayıtlar tutulacağı, hakediş ödemelerinde bu kayıtların esas alınacağı, sürekli nitelikteki bu işlerde, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılacağı, kontrol teşkilatının tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtların kabul komisyonu tarafından esas alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Şartname’nin kısmi kabulü düzenleyen 45’inci maddesinde ise, işin kısımlar halinde ve değişik zamanlarda tamamlanacağının öngörüldüğü durumlarda, tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli olan kısımlar için, kısmi kabul yapılabileceği, ancak, sözleşme konusu hizmetin, aynı işin tekrarı şeklinde gerçekleştirildiği yemek, temizlik, güvenlik ve personel taşıma gibi süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın muayene ve kabul işlemlerine ilişkin yukarıda aktarılan 20’nci maddesinde, kısmi kabul yapılmayacağının düzenlendiği, “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde ise ödemeye ilişkin düzenlemeler ile “…Kısmı kabul yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddeleri dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde yer verilen “…Kısmı kabul yapılacaktır.” düzenlemenin mezkûr Şartname’nin 45’inci maddesinde hüküm altına alınan kısmi kabul kapsamında bir düzenleme olmadığı, söz konusu ifadenin esas olarak geçici hakediş ödemelerine ilişkin olduğu, ayrıca anılan Şartname’nin 45’inci maddesinde hüküm altına alındığı üzere süreklilik arz eden hizmet işlerinde kısmi kabul yapılamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde yer verilen düzenlemeden kısmi kabul yapılacağının anlaşılmaması gerektiği, diğer taraftan kısmi kabul yapılacağı konusundaki belirsizliğin ihaleye teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı, bu bağlamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı 30’uncu maddesinde “Genel salgın hastalık (kuş gribi, deli dana, kolera, Covid 19 vb.) durumlarında hastane enfeksiyon komitesinin önerisine göre yemek değişikliği yapılabilir. Ayrıca komite kararına göre personele tek kullanımlık kaşık-çatal ve köpük tabaklarda servis yapılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu ihaleye yönelik 3’üncü iddiasının 01.06.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 09.06.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddianın, 01.06.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği ve söz konusu iddianın ilk kez 09.06.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı görülmekle birlikte başvuru sahibinin anılan iddiayı 10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresi içinde Kuruma ilettiği ancak söz konusu şikâyetin ihale dokümanına yönelik olması sebebiyle, ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar Kuruma başvuru yapması gerektiği fakat süresinde başvurmadığı görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.