KİK Kararı: 2022/UH.II-724

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/032
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 15.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-724
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mizan Mekanik İnş. Taah. Temizlik / Mehmet Emin EKTİRİCİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şişli Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/261289 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 18.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mizan Mekanik İnş. Taah. Temizlik / Mehmet Emin Ektirici’nin 12.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.04.2022 tarih ve 20175 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/427 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağının düzenlendiği, fiyat farkı hesaplamasında haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı işçiliklerde a1 katsayısının, haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmadığı işçiliklerde ise a2 katsayısının kullanılması gerektiği, bahse konu ihalede çalışacak personel sayısının belirlemiş olduğu ve haftalık çalışma saatinin tamamının idare için kullanılacağı, bu nedenle söz konusu işçilikler için a1 katsayısı üzerinden fiyat farkı hesaplanması gerektiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin alt bendinde yapılan düzenlemenin işin yürütülmesini engeller nitelikte olduğu, anılan tasarının 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddelerinde belirtilen ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda hem idari para cezası hem de sözleşmenin feshi yönünde yaptırım ön görülmesinin tip sözleşmeye aykırı olduğu, ayrıca aynı maddede ağır aykırılık halinin 3 kez tekrarlanması veya ihlalin 1 kez yapılması durumunda aynı yaptırımın ön görüldüğü, bu durumun çelişki teşkil ettiği ve sağlıklı teklif sunmayı engellediği,

3. Teknik Şartname’nin 8.3’üncü maddesinin 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, idarenin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dahil edilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 12.12’nci maddesinde; aşevinde kullanılacak doğalgaz, elektrik ve su gider bedellerinin idare tarafından karşılanacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

5. Sözleşme Tasarısının 21’inci maddesinde iş ve iş yerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerine yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 16 numaralı ceza bendinde; personele ait aylık maaş ödemesinin yüklenici tarafından en geç ayın 5’ine kadar yapılacağının düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 12.19’uncu maddesinde ise personel maaş ödemelerinin her ayın en geç 10’unda yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, söz konusu doküman düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

7. Yemek listesinde poğaça verileceğinin düzenlendiği, tüm ürünlerin idarenin mutfağında hazırlanacağının anlaşıldığı, ancak poğaçanın çiğ girdi miktarına yer verilmediği, iki haftalık örnek menülerde yer verilen bir ürünün içerik ve çiğ girdi bilgisine yer verilmemesinin sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasına ve aşırı düşük teklif değerlendirmesine engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü:

Toplam 3.159.800 Öğünden Oluşan Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Şişli Belediye Başkanlığı, Paşa Mahallesi Piyale Paşa Bulvarı NO:78 İSTAÇ Yanı Beyoğlu-İSTANBUL adresinde yer alan Şişli Belediyesi Aşevidir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Yemeklerde kullanılacak malzemeler, işin gerçekleştirilmesi için yüklenici tarafından temin edilecek malzeme ve ekipmanlara ilişkin giderler, yemek servisi ve servis sonrası hizmetler ile ilgili tüm giderler, ilaçlama giderleri, içme suyu giderleri, temizlik malzemeleri giderleri, oluşabilecek laboratuvar analizi giderleri, yaptırılacak sağlık testlerine ait giderler (akciğer grafisi, boğaz ve gaita kültürü, hepatit testi), oluşabilecek bakım-onarım giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, KİK payı noter masrafları iş sırasında kullanacak giyim giderleri teklif edilecek fiyata dahildir.

Yüklenici çalıştıracağı personel için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerde bizzat sorumludur. Bu yükümlülükten doğan giderler yüklenici tarafından karşılacak olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Yüklenici, çalıştıracağı Proje Müdürü (Diyetisyen Veya Gıda Mühendisi) (Brüt asgari ücretin %300 fazlası) 1 Kişi, Aşçıbaşı (Brüt asgari ücretin %440 fazlası) 1 Kişi, Pediatri Besin Hazırlama Ünitesi Sorumlusu (Aşçı Yardımcısı) (Brüt asgari ücretin %160 fazlası) 1 Kişi, Aşçı (Tatlıcı) (Brüt asgari ücretin %160 fazlası) 1 Kişi, Aşçı (Kasap) (Brüt asgari ücretin %160 fazlası) 1 Kişi, Aşçı (Diyet) (Brüt asgari ücretin %160 fazlası) 1 Kişi, Bulaşıkçı (Brüt asgari ücretin %22 fazlası) 4 Kişi, Meydan Ve Temizlik Görevlisi (Brüt asgari ücretin %22 fazlası) 2 Kişi için asgari ücretin en az belirtilen oranlarda fazlasını ücret olarak verecektir.

Ulusal Bayram ve Resmi tatil günlerinde hizmetin yerine getirilmesi için çalıştırılacak personele yüklenici tarafından 4857 Sayılı İş Kanunun 47. Maddesi gereğince ücret ödenecektir. Sözleşme tasarısında belirtilen işe başlama tarihi itibarı ile; 17 aylık Ulusal Bayram ve resmi tatil gün sayısı 26’dır.

Çalışan personel için yemek ücreti verilmeyecek olup personel Aşevinden çıkan yemekten ücretsiz olarak yararlandırılacaktır. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

Sözleşme süresi boyunca; Yüklenici çalıştıracağı işçilerin kıyafetini Teknik Şartnamelerde detayları yer aldığı üzere ayni olarak karşılamak ve giydirmekle yükümlüdür. Kıyafet giderleri teklif fiyatına dahildir.

Personel idarenin personel servisinden ücretsiz faydalanabilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yol giderleri için bir bedel öngörmeyeceklerdir.

Ayrıca işin Teknik Şartnamesine uygun gerçekleştirilebilmesi için gerekli tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Şartname’nin 46.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.05.2022; işi bitirme tarihi 30.09.2023

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 3’üncü maddesinde bahse konu ihaleye ilişkin toplam 12 personelin çalıştırılacağı ve “Yüklenici Firma, İdarenin personel ile ilgili isteklerine uymakla yükümlüdür. Çalışacak personelin çalışma saatlerinin detayı, firma tarafından oluşturulup İdarenin onayına sunularak belirlenir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, Şişli Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” ihalesinin 18.04.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, bahse konu ihalede 52 adet ihale dokümanı indirildiği, 10 isteklinin teklifte bulunduğu, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı ve henüz kesinleşen ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bununla birlikte, doküman kapsamında çalıştırılacak 12 personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, idarece, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik yapılan düzenlenmenin anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır.26 Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz..” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Yüklenici personelinin mazeretsiz olarak hiç gelmemesi durumunda, (gelmeyen personel ve gün başına)

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

2

Yemek servisinin belirlenen saatlere uyulmaması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

3

Yüklenici firmanın yemek hazırlamaması veya eksik getirmesi/ hazırlaması halinde firmadan, servis saatine kadar yemeğin temini sözlü olarak istenir. Temin edilmediği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

4

Yemeklik malzemelerin eksik veya Kontrol Teşkilatının onaylamadığı evsafta gelmesi durumunda İdare, malzemenin temini için Yüklenici vekiline gerekli sözlü uyarıyı yapar. Malzeme, Yüklenici tarafından zamanında tedarik edilmediği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

5

Yüklenici'nin yapmış olduğu yemek temini ve servisi işi ile ilgili doğabilecek her türlü zarar, ziyan, yangın, iş kazası vb. gibi müessif olaylar sonucu oluşacak maddi ve manevi kayıplar, Yüklenici tarafından karşılanır. Karşılanmadığı takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

6

Yemeklerdeki et gramajlarındaki eksiklikler için aşağıdaki yöntem uygulanır; Örnekleme yöntemi ile ayrı ayrı 3 porsiyon yemekteki pişmiş et miktarı ortalaması bulunur. Yemekte bulunması gereken et miktarı ile ilgili eksiklik oransal olarak hesaplanır. Eksik olarak tespit edilen et oranı; olması gereken et oranından daha az olması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

7

Hizmeti aksatacak şekilde eksik personelle hizmetin sürdürülmesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

8

Servis edilen yemeğin bayat, bozuk, yanık, az pişmiş, çok pişmiş, ekşimiş, aşırı tuzlu ve benzeri kusurlarının tespit edilmesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

9

Yemek servisinden önce yapılacak fiziksel veya duyusal muayenede esnasında veya servis esnasında tespit edilecek; plastik, cam, taş, kıl, böcek parçaları, kurt ve benzeri gözle görülebilen canlı ve/veya cansız yabancı maddeler tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

10

Yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarındaki hijyen ve temizlik konusundaki aksaklıklardan kaynaklandığının tam olarak anlaşılması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

11

Meyve ve salataların yeterli derecede ve uygun tarzda yıkanmaması sebebi ile; çamur, kir, toz, böcek ve benzeri uygunsuzlukların tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

12

Yüklenici tarafından temin edilen mamul, yarı mamul ve hammaddelerle ilgili uygunsuzluk ve aksaklıklar Şartname ve eklerinde belirtilen özellik veya atıf yapılan dokümanlardaki standartlara aykırılık tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

13

Yüklenici personelinin (gaita kültürü, boğaz ve burun kültürü, akciğer grafısi ve hepatit testi raporlarını) işe başlamadan önce idareye teslim edilmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

14

Yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı/çalıştıracağı personelin evraklarını ve bilgilerini içeren dosyaları şartnameye uygun şekilde hazırlayarak (yer teslim tarihinden itibaren on beş gün içinde) idareye teslim etmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

15

İstenilen analizlerin yaptırılmaması veya analiz talebinin yapıldığı andan itibaren analiz süreci sonuçlanana kadar geçmesi beklenen standart sürelerin yükleniciden kaynaklanan sebepler ile aşıldığının tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

16

Yüklenici personeline ait aylık maaş ödemesi, en geç ayın 5’ine kadar yüklenici firma tarafından yapılacaktır. Maaş ödemelerinin yapıldığını gösteren bordro ve banka ödentilerine ait evraklar, eksiksiz olarak ait olduğu ayın en son 6'sına kadar, o ayın hakedişi yapılmak üzere hakediş birimine teslim edilecektir. Teslim edilmemesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenicinin izinsiz iş başından çekilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1,00 olacağı, 16.1.2’nci maddesinde 20 kez gerçekleşmesi halinde ihtar yapılarak sözleşmenin feshini gerektiren 16 adet aykırılık halinin düzenlendiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise yüklenicinin izinsiz iş başından çekilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

20.06.2021 tarih ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 15’nci maddesi ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin, 16.1.1. inci maddesi ile maddeye bağlı (26) numaralı dipnot ve 16.1.2’nci maddesi değiştirilmiş ve söz konusu değişiklik 05.07.2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Yapılan değişiklik neticesinde özel aykırılık genel aykırılık ifadelerine yer verilmeden idareler tarafından; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan tabloya uygun (söz konusu tabloda ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkabilecek aykırılık halleri, belirlenen aykırılık hallerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağı, aykırılık durumunda kesilecek ceza oranı ve 3’ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısı belirtilmelidir.) doldurması, 16.1.3’üncü maddesinin ise, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşmeyi feshedilebileceği aykırılık hallerinin belirtilmesi suretiyle düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede idarece Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddelerinin Tip Sözleşme’nin dip notuna uygun olarak düzenlendiği ve çelişki taşımadığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Yüklenici çalıştıracağı personel için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerde bizzat sorumludur. Bu yükümlülükten doğan giderler yüklenici tarafından karşılacak olup teklif fiyata dahil edilecektir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçilerin Nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.6. Personelin işten çıkarılması, iş kazası geçirmesi vb. hallerde tazminat yükümlülüğü Yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.3. Yemek pişirilmesi ile ilgili olarak Yüklenici, personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve hususlardaki vergi resmi ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hâsıl olacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların İdare adına tecelli edenler de dâhil tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluklarda Yükleniciye ait olacaktır. Böyle bir durumda Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk İdare tarafından hakkedişinden veya teminatından kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, yüklenicinin çalıştıracağı personel için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerden doğan giderlerden sorumlu olduğu ve bu giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu düzenlenmiştir. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesi ile 8’inci maddesinde ise personelin işten çıkarılması, iş kazası geçirmesi vb. hallerde tazminat yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve hususlardaki vergi resmi ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar ile buna ilaveten hata noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hasıl olacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların idare adına tecelli edenler de dâhil tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumlulukların da yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak ihale dokümanı kapsamında personelin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale dokümanı kapsamında işçinin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda hukuka aykırılık bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini sunmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar” başlıklı 12.12’nci maddesinde “Aşevinde kullanılan tüm alanlardaki doğal gaz, elektrik ve su gider bedelleri İdare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusu hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemeli yemek hizmet alımı için kriterler belirleme konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Bu itibarla idareler tarafından hazırlanan dokümanların kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak şekilde hazırlanabileceği ve idarelerinin kendi ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemeler yapmasının idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu değerlendirildiğinde idarenin, aşevinde kullanılan tüm alanlardaki doğal gaz, elektrik ve su gider bedellerinin idare tarafından karşılanacağı yönündeki düzenlemenin kaynakların verimli kullanılmasını engellemediği, ihtiyacı doğrultusunda hizmetin verimliliğini ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olduğu ve mevzuata uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin anılan düzenlemenin idareye ek külfet getireceği ve kamu zararına yol açacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

Ayrıca işin Teknik Şartnamesine uygun gerçekleştirilebilmesi için gerekli tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.11’inci maddesinde “Yüklenici firma, Aşevinde meydana gelebilecek yangın ve besin zehirlenmelerine karşı sigorta yaptıracaktır. Alınan gıda numunelerinden insan sağlığına uygunsuz sonuç bulunduğu takdirde, 5179 sayılı "Gıdaların, Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun" esas alınacak ve işlemler bu doğrultuda yürütülecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında isteklilere gıda zehirlenmelerine karşı sigorta yaptırma yükümlülüğü yüklenmesine ve teklif fiyatına dâhil giderler arasında sigorta giderlerinin de gösterilmesine karşın, isteklilerden yapılması beklenen sigortanın limitine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla yukarıda aktarılan mevzuat gereği sigorta türü belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde söz konusu sigortanın asgari limitler dâhilinde istenildiğinin kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci bendinde yer alan tablonun 16 numaralı ceza bendinde; yüklenici personeline ait aylık maaş ödemesinin, en geç ayın 5’ine kadar yüklenici firma tarafından yapılacağı, maaş ödemelerinin yapıldığını gösteren bordro ve banka ödentilerine ait evrakların eksiksiz olarak ait olduğu ayın en son 6’sına kadar, o ayın hakedişi yapılmak üzere hakediş birimine teslim edileceği, teslim edilmemesi halinde, ihtar yapılacağı, ihtara uyulmaması durumunda sözleşme bedelinin on binde 1,25’i oranında ceza kesileceği, söz konusu aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin düzenlediği,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.19’uncu maddesinde ise “Personel maaşları her ayın en geç 10 (on)’unda, Yüklenici tarafından işçilerin hesaplarına yapılacaktır. Personel maaşları ödenmediği taktirde o döneme ait hak ediş ödemesi yapılmayacaktır. Personel maaşlarının ödenmesi hak ediş ödemelerinin yapılıp yapılmadığını bağlamaz. Bu durum sözleşme süresince geçerlidir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın 16 numaralı ceza bendinde personel maaş ödemesinin en geç ayın 5’ine kadar yüklenici tarafından yapılması gerektiği, aksi takdirde belirlenen oranda ceza kesileceği, Teknik Şartname maddesinde ise personel maaş ödemesinin her ayın en geç 10’una kadar yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu itibarla Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’nin anılan maddeleri karşılaştırıldığında personel ödemesinin ayın en geç kaçına kadar yapılması gerektiği hususunda birbiri ile çelişkili olduğunun anlaşıldığı, yüklenicinin her ayın 10’una kadar maaş ödemesi gerçekleştirmesi durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi gereği cezai işlem uygulanacağı, dolayısıyla söz konusu çelişkinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan “Kreş & Çocuk Gündüz Bakım Evleri ve Mahalle Evi Örnek Yemek Listesi” incelendiğinde kahvaltı ve ikindi kahvaltısı bölümünde poğaça ürününe yer verildiği görülmüştür.

Anılan dokümanın eki olan “Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları” listesin incelendiğinde poğaçanın sade ve 100 gram olacağının düzenlendiği, ancak poğaçanın üretiminde kullanılacak çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme doğrultusunda Teknik Şartname düzenlemelerinde kahvaltıda verilecek poğaçanın evsafına yer verilmediği, yüklenicinin mutfağında hazırlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, poğaçanın hazır şekilde tedarik edilebilir nitelikte olduğu ve kahvaltıda sunulacak gramaj düzenlemesinin yapıldığı, bu çerçevede Teknik Şartname’de gramajı belirtilen ve hazır bir şekilde dışarıdan temin edilebilir nitelikteki poğaça ürününe ilişkin idarece içerik ve çiğ girdi miktar belirlemesi yapılmamasının, ihaleye teklif vermek için gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında idarece sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olmayacağı değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.