KİK Kararı: 2022/UH.II-723

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/032
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 15.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-723
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şişli Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/261289 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 18.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.04.2022 tarih ve 20461 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/433 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Aşevi içerisinde yapılması öngörülen cenaze evlerine taziye yemeğinde sunulacak olan pidenin çiğ girdi miktarına ihale dokümanında yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi ile 16.1.1 ve 16.1.2’nci maddelerinin birbirini kapsar şekilde düzenlendiği, bu durumun Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 numaralı dip notuna aykırılık teşkil ettiği,

3. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen mal alımları, hizmet alımları ve yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslarda değişiklik yapan esasların yürürlüğe konulmasına dair Cumhurbaşkanı Kararı’nın Resmi Gazete’de yayımlandığı, buna göre; ilanı veya duyurusu 28.03.2022 ve sonraki tarihlerde yapılacak ihalelerde geçerli olmak üzere sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanması zorunluluğunun getirildiği, ancak söz konusu ihalenin İdari Şartname’sinde ihale kapsamında çalışacak olan personeller ile bir kısım giderlerin fiyat artışına ilişkin herhangi bir fiyat farkı düzenlemesinin bulunmadığı,

4. Çiğ girdi gramaj listesinde sıvı yağ ve süt kullanılması öngörülen yemek ve tatlı çeşitlerinde çiğ girdi miktarının gr cinsinden verildiğinin görüldüğü, ancak sıvı ve katı ml ve gr değerleri birbirinden farklı olması sebebiyle yaklaşık maliyet unsurlarına olumsuz olarak yansıdığı gerekçesiyle mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin 9.4’üncü maddesine istinaden idare tarafından verilecek ceza oranının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ve yükleniciyi mağdur edecek şekilde düzenlendiği,

6. Teknik Şartname’nin 9.3’üncü maddesinde; aşevine ekmeğin günlük olacak şekilde saat 07.00’de getirileceğinin düzenlendiği, aynı Şartname’nin 6.1’inci maddesinde; yüklenicinin taziye yemeği olarak belirtilen pidenin yapımı için doğalgaz uyumlu pide ve lahmacun fırını temin edeceğinin düzenlendiği, söz konusu fırında yapılabilecek olan ekmeklerin dışardan temin edilip getirilmesinin idareye ek külfet getirdiği ve kamu zararına yol açtığı,

7. Kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğinin düzenlendiği, ancak ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaçının kıdem tazminatını hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin mümkün olmadığı, yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfetin yüklendiği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasına olumsuz etkilerinin olduğu,

8. Kahvaltı ve ikindi kahvaltı listesinde 100 gr poğaça verileceğinin düzenlendiği anılan ürünün idarenin mutfağında hazırlanacağının anlaşıldığı hazır ürün olarak verilmesinin mümkün olmadığı, ancak poğaçanın çiğ girdi miktarına yer verilmediği, iki haftalık örnek menülerde yer verilen bir ürünün içerik ve çiğ girdi bilgisine yer verilmemesinin sağlıklı bir şekilde teklif hazırlanmasına ve aşırı düşük teklif değerlendirmesine engel nitelikte olduğu,

9. Teknik Şartname’nin 9.13’üncü maddesinde dağıtılacak meyve sularının ve sütlerin 200 ml kutularda getirileceğinin düzenlendiği, ancak Teknik Şartname ekinde bu tür sıvı ürünlerin miktarlarının gram cinsinden verildiğinden birbiri ile çelişir durumda olduğu ve mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname’nin 11.4’üncü maddesine istinaden idare tarafından verilecek ceza oranının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu ve teklif hazırlama esnasında yükleniciyi mağdur edecek şekilde düzenlendiği,

11. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 14 numaralı ceza bendinde; ihalede çalıştırılacak personelin evraklarının yer teslim tarihinden itibaren 15 gün içerisinde idareye teslim edilmemesi durumunda 20 defa ihtar edilip on binde 1,25 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 12.2’nci maddesinde ise sözleşme imzalanıp işe başlama tarihinden itibaren 20 takvim günü içerisinde yüklenicinin çalışan personelin listesini idareye sunacağının düzenlendiği, söz konusu doküman düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

12. Teknik Şartname’nin 12.4’üncü maddesinde işe ilk başlayanlara idare yetkililerinin denetiminde firma tarafından hizmet içi eğitim verileceği ve bu eğitimlerin idarenin belirlediği aralıklarda devam edeceğinin düzenlendiği, ancak personeller için öngörülen hizmet içi eğitimlerin kaç saat olacağı, iş sağlığı güvenliği ile ilgili örneğin sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı hususlarının belirli olmadığı, bu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerekirken açılmadığı, bu hususun sağlıklı teklif fiyatı hazırlamasına engel teşkil ettiği ve Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

13. Teknik Şartname’nin 12.5’inci maddesinde; çalıştırılacak tüm personelin farklı yerlerde görevlendirilmesi veya yapacakları görevler idarenin belirlediği yetkilinin iznine bağlı olacağı ve bu görevlerin yazılı olarak ilgililere bildirileceğinin düzenlendiği, bahse konu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu, anılan Kanun hükmüne göre işçinin yazılı olarak onayının alınması gerektiği, aksi halde işçi açısından haklı nedenle derhal feshinin söz konusu olacağı, bu durumun yükleniciye ek külfet getireceği,

14. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 16 numaralı ceza bendinde; personele ait aylık maaş ödemesinin yüklenici tarafından en geç ayın 5’ine kadar yapılacağı, yapılmaması durumunda 20 defa ihtar edilip on binde 1,25 oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 12.19’uncu maddesinde ise personel maaş ödemelerinin her ayın en geç 10’unda yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, söz konusu doküman düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

15. Sözleşme Tasarısının 21’inci maddesinde iş ve iş yerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri maddesinin boş bırakılmasının belirsizlik oluşturduğu,

16. Teknik Şartname’nin 13.7’nci maddesinde iş bitiminde yüklenicinin mutfak ve demirbaşlarının temizliğini yapmaması durumunda idare tarafından yaptırılarak oluşan giderin yükleniciden kesileceğinin düzenlendiği, ancak oluşan giderin ne kadar olacağının belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

17. Teknik Şartname’nin “Kutu Meyve Suyu Evsafı” bölümünde meyve sularının 200 cc olarak düzenlendiği, ancak çiğ girdi tablosunda meyve suyu (portakal, vişne ve limon) 50’şer gr olarak belirtildiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “… Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü:

Toplam 3.159.800 Öğünden Oluşan Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Şişli Belediye Başkanlığı, Paşa Mahallesi Piyale Paşa Bulvarı NO:78 İSTAÇ Yanı Beyoğlu-İSTANBUL adresinde yer alan Şişli Belediyesi Aşevidir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı bölümünde “Aşevi: İstanbul Şişli Belediye Başkanlığı’na bağlı Paşa Mahallesi Piyale Paşa Bulvarı NO:78 İSTAÇ Yanı Beyoğlu-İSTANBUL adresinde yer alan İlçemiz sınırları içerisinde yaşayan ihtiyaç sahibi olduğu tespit edilen hanelere öğle ve akşam yemeği, cenaze evlerine taziye yemeği, İlçemiz farklı mahallelerinde faaliyet gösteren Belediye Başkanlığımıza bağlı hizmet veren Mahalle Evlerinden hizmet alan çocuklara İdarenin uygun gördüğü günlerde sabah kahvaltısı ve öğle yemeği, İlçemiz farklı mahallelerinde faaliyet gösteren Belediye Başkanlığımıza bağlı hizmet veren Kreş ve Çocuk Gündüz Bakım Evlerinde eğitim gören öğrencilere eğitimin devam ettiği günlerde sabah kahvaltısı, öğle yemeği ve ikindi kahvaltısı olmak (nöbet ve tatil günleri dahil) tüm yemeklerin yapımı, pişirilmesi, kahvaltının hazırlanması ve servis sonrası temizlik, bulaşık hizmetlerinin yürütüldüğü Şişli Belediyesi Aşevidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’de “Öğün Sayıları” tablosu aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

ÖĞÜN SAYILARI

YEMEK VERİLECEK YERLER

1 GÜNLÜK (öğün)

1 GÜNLÜK (öğün)

TOPLAM GÜN SAYISI

TOPLAM (öğün)

SABAH KAHVALTISI

ÖĞLE YEMEĞİ

AKŞAM YEMEĞİ

ARAÖĞÜN İKİNDİ KAHVALTISI

TAZİYE YEMEĞİ

İlçemiz Sınırları İçerisinde Yaşayan İhtiyaç Sahibi Olduğu Tespit Edilen Hanelere

----

1.000

1.000

----

----

2.000

518

1.036.000

Cenaze Evlerine Taziye

Yemeği (Günlük 5 Cenaze * 100 Kişi)

----

----

----

----

500

500

518

259.000

Mahalle Evinden

Hizmet Alan Çocuklara

100

100

----

100

----

300

518

155.400

Kreş Ve Çocuk Gündüz Bakım Evlerinde Eğitim Gören Öğrencilere

1.000

1.000

----

1.000

----

3.000

518

1.554.000

Diyet Yemeği

----

100

100

100

----

300

518

155.400

TOPLAM

1.100

2.200

1.100

1.200

500

6.100

3.159.800

Aynı Şartname’nin “Aşevi Hizmetlerinde Halen Kullanılan Mevcut Araç-Gereç Listesi” başlıklı 6.1’inci maddesinde “… Yüklenici taziye yemeği olarak belirtilen pidenin yapımı için doğalgaz uyumlu pide & lahmacun fırını temin edecek, sözleşme süresi bitiminde temin ettiği fırını geri alabilecektir. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Normal Yemek, Kahvaltı ve Diyet Yemeklerinin Şekli” başlıklı 10.3’üncü maddesinde “Taziye yemeği mönüsü her bir taziye talebi için 100 kapalı pide (pidelerin içi idarenin talebine istinaden patates/peynir olacaktır) + ayran + unlu tatlı olarak hazırlanır. Taziye yemeği talebi 3 saat öncesinden yüklenici firma proje sorumlusuna bildirilir ve saatinde teslim alınarak İdare tarafından dağıtımı sağlanır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Gramajlar” başlıklı 15.1’inci maddesinde “Kahvaltı, normal yemek, gerektiğinde diyet yemeği, taziye yemeği ve ikindi kahvaltısında uygulanacak gramajlar İdare tarafından düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajlardan aşağı inilmeyecektir. Kahvaltının ne şekilde ve ne çeşitte olduğuna iş bu teknik şartnamede belirtilen ürünler içerisinden İdare karar verecektir. Aşevinde sunulacak yemek hizmetini verecek yüklenici firmanın uygulayacağı gramajlar ve çıkartılacak yemek listeleri tablo halinde Madde-17 Ek-3’de detaylı olarak verilmiştir. Gramaj listesi dışında köfte ve et yemeklerinin soslarında kullanılacak unu yemek firması temin edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetveli standart formu aşağıdaki şekildedir.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

Proje Müdürü (Diyetisyen Veya Gıda Mühendisi) (Brüt Asgari Ücretin %300 Fazlası)

Ay

1

17

2

Aşçıbaşı (Brüt Asgari Ücretin %440 Fazlası)

Ay

1

17

3

Pediatri Besin Hazırlama Ünitesi Sorumlusu (Aşçı Yardımcısı) (Brüt Asgari Ücretin %160 Fazlası)

Ay

1

17

4

Aşçı (Tatlıcı) (Brüt Asgari Ücretin %160 Fazlası)

Ay

1

17

5

Aşçı (Kasap)(Brüt Asgari Ücretin %160 Fazlası)

Ay

1

17

6

Aşçı (Diyet) (Brüt Asgari Ücretin %160 Fazlası)

Ay

1

17

7

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücretin %22 Fazlası)

Ay

4

17

8

Meydan Ve Temizlik Görevlisi(Brüt Asgari Ücretin %22 Fazlası)

Ay

2

17

I. Ara Toplam (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Proje Müdürü 1 Kişi)

Gün

26

2

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Aşçıbaşı 1 Kişi)

Gün

26

3

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Pediatri Besin Hazırlama Ünitesi Sorumlusu (Aşçı Yardımcısı)1 Kişi)

Gün

26

4

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Aşçı (Tatlıcı) 1 Kişi)

Gün

26

5

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Aşçı (Kasap) 1 Kişi)

Gün

26

6

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Aşçı (Diyet) 1 Kişi)

Gün

26

7

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Bulaşıkçı 4 Kişi)

Gün

104

8

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalışma (Meydan Ve Temizlik Görevlisi 2 Kişi)

Gün

52

9

İlçemiz Sınırları İçerisinde Yaşayan İhtiyaç Sahibi Olduğu Tespit Edilen Hanelere (Öğle Ve Akşam Yemeği)

Öğün

1.036.000

10

Cenaze Evlerine Taziye Yemeği

Öğün

259.000

11

Mahalle Evinden Hizmet Alan Çocuklara Ve Kreş & Çocuk Gündüz Bakım Evlerinde Eğitim Gören Öğrencilere (Kahvaltı)

Öğün

569.800

12

Mahalle Evinden Hizmet Alan Çocuklara Ve Kreş & Çocuk Gündüz Bakım Evlerinde Eğitim Gören Öğrencilere (Öğle Yemeği)

Öğün

569.800

13

Mahalle Evinden Hizmet Alan Çocuklara Ve Kreş & Çocuk Gündüz Bakım Evlerinde Eğitim Gören Öğrencilere (Ara Öğün İkindi Kahvaltısı)

Öğün

569.800

14

Diyet Yemeği (Ara Öğün İkindi Kahvaltısı)

Öğün

51.800

15

Diyet Yemeği (Öğle Ve Akşam Yemeği)

Öğün

103.600

Iı. Ara Toplam (K.D.V. Hariç)7

Toplam Tutar (K.D.V Hariç)

Yapılan incelemede, Şişli Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Yemek Hazırlama Hizmeti Alımı” ihalesinin 18.04.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, bahse konu ihaleye ilişkin 52 adet ihale dokümanı indirildiği, 10 isteklinin teklifte bulunduğu, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı ve henüz kesinleşen ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri incelendiğinde ihale kapsamında cenaze evlerine taziye yemeğinin hazırlanacağı, taziye yemeği menüsünün her bir taziye talebi için 100 kapalı pide (pidelerin içi idarenin talebine istinaden patates/peynir olacaktır) + ayran + unlu tatlı şeklinde olacağı, idarece günlük 5 cenaze öngörüldüğü ve ihale süresince 259.000 öğün taziye yemeğinin hazırlanacağı, birim fiyat teklif cetvelinde bu hususa ilişkin ayrı satır açıldığı, bahse konu taziye yemeği hazırlanırken uygulanacak gramajların idare tarafından düzenlenen gramajlardan düşük olmayacağının belirtildiği, ancak söz konusu taziye yemeği menüsünde yer alan kapalı pidenin ve unlu tatlının Teknik Şartname’nin eki olan örnek menülerde ve Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları listesinde yer almadığı tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede cenaze evlerine taziye yemeğine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı ve öğün miktarının açık bir şekilde belirtildiği görülmekle birlikte, Teknik Şartname’nin eki olan örnek menülerde ve Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları listesinde yer almadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddesi uyarınca malzemeli yemek alımı ihalelerinde isteklilerin iki haftalık örnek menüye göre açıklamalarını sunacakları, isteklilerin yapacakları açıklamada ayrıca ana çiğ girdi miktarlarını dikkate alarak aşırı düşük teklif açıklamalarını oluşturacakları, dolayısıyla idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmış bir yemek girdisine ilişkin ana çiğ girdi miktarlarının belirlenmemesinin isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmasını engelleyecek nitelikte olduğu, ayrıca anılan hususun aşırı düşük teklif açıklamasında isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır.26 Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..” düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz..” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Yüklenici personelinin mazeretsiz olarak hiç gelmemesi durumunda, (gelmeyen personel ve gün başına)

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

2

Yemek servisinin belirlenen saatlere uyulmaması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

3

Yüklenici firmanın yemek hazırlamaması veya eksik getirmesi/ hazırlaması halinde firmadan, servis saatine kadar yemeğin temini sözlü olarak istenir. Temin edilmediği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

4

Yemeklik malzemelerin eksik veya Kontrol Teşkilatının onaylamadığı evsafta gelmesi durumunda İdare, malzemenin temini için Yüklenici vekiline gerekli sözlü uyarıyı yapar. Malzeme, Yüklenici tarafından zamanında tedarik edilmediği takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

5

Yüklenici'nin yapmış olduğu yemek temini ve servisi işi ile ilgili doğabilecek her türlü zarar, ziyan, yangın, iş kazası vb. gibi müessif olaylar sonucu oluşacak maddi ve manevi kayıplar, Yüklenici tarafından karşılanır. Karşılanmadığı takdirde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

6

Yemeklerdeki et gramajlarındaki eksiklikler için aşağıdaki yöntem uygulanır; Örnekleme yöntemi ile ayrı ayrı 3 porsiyon yemekteki pişmiş et miktarı ortalaması bulunur. Yemekte bulunması gereken et miktarı ile ilgili eksiklik oransal olarak hesaplanır. Eksik olarak tespit edilen et oranı; olması gereken et oranından daha az olması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

7

Hizmeti aksatacak şekilde eksik personelle hizmetin sürdürülmesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

8

Servis edilen yemeğin bayat, bozuk, yanık, az pişmiş, çok pişmiş, ekşimiş, aşırı tuzlu ve benzeri kusurlarının tespit edilmesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

9

Yemek servisinden önce yapılacak fiziksel veya duyusal muayenede esnasında veya servis esnasında tespit edilecek; plastik, cam, taş, kıl, böcek parçaları, kurt ve benzeri gözle görülebilen canlı ve/veya cansız yabancı maddeler tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

10

Yemek tedarik, üretim ve sunum aşamalarındaki hijyen ve temizlik konusundaki aksaklıklardan kaynaklandığının tam olarak anlaşılması durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

11

Meyve ve salataların yeterli derecede ve uygun tarzda yıkanmaması sebebi ile; çamur, kir, toz, böcek ve benzeri uygunsuzlukların tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

12

Yüklenici tarafından temin edilen mamul, yarı mamul ve hammaddelerle ilgili uygunsuzluk ve aksaklıklar Şartname ve eklerinde belirtilen özellik veya atıf yapılan dokümanlardaki standartlara aykırılık tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

13

Yüklenici personelinin (gaita kültürü, boğaz ve burun kültürü, akciğer grafısi ve hepatit testi raporlarını) işe başlamadan önce idareye teslim edilmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

14

Yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı/çalıştıracağı personelin evraklarını ve bilgilerini içeren dosyaları şartnameye uygun şekilde hazırlayarak (yer teslim tarihinden itibaren on beş gün içinde) idareye teslim etmemesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

15

İstenilen analizlerin yaptırılmaması veya analiz talebinin yapıldığı andan itibaren analiz süreci sonuçlanana kadar geçmesi beklenen standart sürelerin yükleniciden kaynaklanan sebepler ile aşıldığının tespit edilmesi durumunda,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

16

Yüklenici personeline ait aylık maaş ödemesi, en geç ayın 5’ine kadar yüklenici firma tarafından yapılacaktır. Maaş ödemelerinin yapıldığını gösteren bordro ve banka ödentilerine ait evraklar, eksiksiz olarak ait olduğu ayın en son 6'sına kadar, o ayın hakedişi yapılmak üzere hakediş birimine teslim edilecektir. Teslim edilmemesi halinde,

İhtar
Yapılacaktır

On Binde
1,25

20

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Yüklenicinin izinsiz iş başından çekilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1,00 olacağı, 16.1.2’nci maddesinde 20 kez gerçekleşmesi halinde ihtar yapılarak sözleşmenin feshini gerektiren 16 adet aykırılık halinin düzenlendiği, 16.1.3’üncü maddesinde ise yüklenicinin izinsiz iş başından çekilmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

20.06.2021 tarih ve 31517 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 15’nci maddesi ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin, 16.1.1. inci maddesi ile maddeye bağlı (26) numaralı dipnot ve 16.1.2’nci maddesi değiştirilmiş ve söz konusu değişiklik 05.07.2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Yapılan değişiklik neticesinde özel aykırılık genel aykırılık ifadelerine yer verilmeden idareler tarafından; Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.2 numaralı bendinde yer alan tabloya uygun (söz konusu tabloda ihale konusu işin ifası sırasında ortaya çıkabilecek aykırılık halleri, belirlenen aykırılık hallerinin oluşması durumunda ceza kesilmeden evvel ihtar yapılıp yapılmayacağı, aykırılık durumunda kesilecek ceza oranı ve 3’ten az olmamak üzere sözleşmenin feshini gerektirecek aykırılık sayısı belirtilmelidir.) doldurması, 16.1.3’üncü maddesinin ise, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın idarenin sözleşmeyi feshedilebileceği aykırılık hallerinin belirtilmesi suretiyle düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede idarece Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddelerinin Tip Sözleşme’nin dip notuna uygun olarak düzenlendiği ve çelişki taşımadığı anlaşıldığından iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5203 sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi uyarınca ilanı veya duyurusu 28.03.2022 ve sonraki tarihlerde yapılacak ihalelerde geçerli olmak üzere; sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanması zorunluluğunun getirildiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli Personel” başlıklı 3’üncü maddesinde bahse konu ihaleye ilişkin toplam 12 personelin çalıştırılacağı ve “Yüklenici Firma, İdarenin personel ile ilgili isteklerine uymakla yükümlüdür. Çalışacak personelin çalışma saatlerinin detayı, firma tarafından oluşturulup İdarenin onayına sunularak belirlenir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği Fiyat Farkı Kararnamesi’nin ilanı veya duyurusu 28.03.2022 ve sonraki tarihlerde yapılacak ihaleleri kapsadığının anlaşıldığı, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin ise 21.03.2022 olduğu, dolayısıyla idarenin söz konusu Fiyat Farkı Kararnamesi’ni uygulamamasının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bununla birlikte, doküman kapsamında çalıştırılacak 12 personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, idarece, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik yapılan düzenlenmenin anılan Tebliğ açıklamalarına uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı ekinde yer alan Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları listesinde yağ ve süt girdi miktarlarının gram cinsinden düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu yağ ve süt girdilerinin gerek piyasa koşullarında gerekse yurt içi ticaret borsalarında kilogram üzerinden fiyatının bulunduğu anlaşılmış olup basiretli tacir sıfatı taşıyan istekliler tarafından bu hususta teklif fiyatı oluşturulmasına engel bir durum bulunmadığı anlaşıldığından iddia uygun bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5, 10 ve 16’ncı iddialarına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 9.4’üncü maddesinde “İdare tarafından yetkilendirilen personel tarafından yemek pişirme işinden, gıdanın Aşevine kabulünden artık ve çöplerin ortadan kaldırılmasına kadar tüm aşamalarda Yüklenici firmayı ve tüm çalışanları denetler, doğru bulmadığı konularda düzeltme için firmayı uyarır, uyarılara uyulmadığı taktirde gerekli cezai prosedürü başlatabilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 11.4’üncü maddesinde “Firma mensubu veya Belediye personeli olup da aşevinde görevi olmayan kişilerin mutfağa girmesi, dolaşması ve temizlik kurallarını ihlal etmesi yasaktır. Firma, gıda zehirlenmelerine ve hizmet verdiği yerlerdeki yangınlara karşı koruyucu önlem almak ve bu konuda personelin eğitimini yapmak zorundadır. Gıda zehirlenmeleri durumunda, 5179 sayılı "Gıdaların, Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun" esas alınacak ve işlemler bu doğrultuda yürütülecektir. Ayrıca İdare, gıda zehirlenmesine dair gerekli cezai prosedürü başlatabilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 13.7’nci maddesinde “Ayrıca firma iş bitiminde mutfak mahalli ile mutfakta bulunan her türlü pişirme ve bulaşık yıkama sisteminin bakımını ve temizliğini yaptırarak işi bırakmak zorundadır. Aksi halde İdare, bakım ve temizlik işlerini yaptırarak firmadan kesmeye yetkili olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinden; yüklenicinin yemek pişirme işinden, gıdanın aşevine kabulünden artık ve çöplerin ortadan kaldırılmasına kadar tüm aşamalarda denetleneceği, doğru bulmadığı konularda uyaracağı ve uyarılara uyulmadığı takdirde gerekli cezai prosedürü başlatabileceği, yüklenicinin gıda zehirlenmelerine ve hizmet verdiği yerlerdeki yangınlara karşı koruyucu önlem almak ve bu konuda personelin eğitimini yapmak zorunda olduğu, idarenin gıda zehirlenmesi olması durumunda gerekli cezai prosedürü başlatabileceği, yüklenicinin iş bitiminde mutfak mahalli ile mutfakta bulunan her türlü pişirme ve bulaşık yıkama sisteminin bakımını ve temizliğini yaptırarak işi bırakmak zorunda olduğu, aksi halde idare bakım ve temizlik işlerini yaptırarak yükleniciden kesmeye yetkili olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu Teknik Şartname maddelerinde düzenlenen cezai prosedürlere ilişkin cezaların belirlenmediği, esas ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin hususların Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi gerektiği, diğer yandan Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’nci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 1,00 olarak düzenlendiği ve Teknik Şartname’de sayılan cezaların bu kapsamda olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla anılan Şartname maddelerindeki idarenin cezai prosedür öngördüğü durumların gerçekleşmesi durumunda yüklenicinin Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesindeki aykırılık hallerine göre hangi oranda cezalandırılacağına ilişkin öngörüde bulunabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Şekli ve Nitelikleri Uyulması Gereken Yükümlülükler” başlıklı 9.3’üncü maddesinde “Yüklenici Firma Aşevi’ne getireceği her türlü gıda ve tüketim maddelerini (09.00-11.30) arasında getirecektir. Bu saatler dışında getirilen mallar Aşevi’ne alınmayacaktır. Aşevine, ekmek günlük olacak şekilde (saat 07.00’de) getirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekmek Evsaf Şartnamesi” bölümünde “1. Ekmekler 66-72 randımanlı (Tip
2 ), Toprak Mahsulleri Ofisi standartlarına uygun, francala unundan pişmiş net 50 g'lık poşetler halinde ve poşetlerin üzerinde firma adı, üretim ve son kullanma tarihleri, ekmeğin niteliği bilgileri olacaktır.

2. İmalatta ekşi maya kullanılmayacak, Pres maya (TS 3522) kullanılacaktır.

3. Küçük ekmekler, gıda maddeleri tüzüğü ve Belediye Gıda maddeleri nizamnamesindeki evsafta olacaktır.

4. Ekmeklerin teslimi 250’lik plastik kasalar içerisinde tuzlu, tuzsuz, kepekli şekilde yapılacaktır.

5. Ekmekler günlük üretim olacak, bayat ekmek olmayacaktır. Alınan ekmekler arasında muayene komisyonunca fark edilmeyen, tüketim esnasında bayat olduğu saptanan ekmekler firmaca aynı gün içerisinde değiştirilecektir.

6. Ekmeklerin konulduğu plastik kasalar temiz olacaktır. Kırık, çatlak, yağlı, çamurlu, kirli kasalara ekmek konulmayacaktır.

7. Teslimat sırasında yükleniciyi temsil eden kişi hazır bulunacaktır.

8. Diyet Uzmanının isteğine göre ekmekler çeşitlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusu hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemeli yemek hizmet alımı için kriterler belirleme konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Bu itibarla idareler tarafından hazırlanan dokümanların kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak şekilde hazırlanabileceği ve idarelerinin kendi ihtiyaçları doğrultusunda düzenlemeler yapmasının idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu değerlendirildiğinde idarenin, yemeklerin yanında verilecek olan ekmeklerin 50 gramlık poşetlenmiş ve günlük hazırlanmış halde yüklenici tarafından dışarıdan temin edilip aşevine getirilmesi gerektiği yönündeki düzenlemesinin, ihtiyacı doğrultusunda hizmetin verimliliğini ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olduğu ve mevzuata uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin anılan düzenlemenin idareye ek külfet getireceği ve kamu zararına yol açacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü maddesinde “4857 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Yüklenici çalıştıracağı personel için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerde bizzat sorumludur. Bu yükümlülükten doğan giderler yüklenici tarafından karşılacak olup teklif fiyata dahil edilecektir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçilerin Nitelikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.6. Personelin işten çıkarılması, iş kazası geçirmesi vb. hallerde tazminat yükümlülüğü Yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.3. Yemek pişirilmesi ile ilgili olarak Yüklenici, personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve hususlardaki vergi resmi ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar buna ilaveten hata noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hâsıl olacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların İdare adına tecelli edenler de dâhil tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumluluklarda Yükleniciye ait olacaktır. Böyle bir durumda Yüklenici tarafından karşılanmayan cezai mali sorumluluk İdare tarafından hakkedişinden veya teminatından kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, yüklenicinin çalıştıracağı personel için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile diğer mevzuat gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklerden doğan giderlerden sorumlu olduğu ve bu giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu düzenlenmiştir. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesi ile 8’inci maddesinde ise personelin işten çıkarılması, iş kazası geçirmesi vb. hallerde tazminat yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu, personelinin Sosyal Güvenlik Kurumu, Maliye, Belediye ve diğer mercilere yapılması gerekli ve yapılacak beyan ve bildirimler, ruhsat ve hususlardaki vergi resmi ve harç mükellefiyet ve sorumluluklar ile buna ilaveten hata noksan ve kusurlu işlemlerden dolayı hasıl olacak maddi ve manevi zarar ziyan ve tahakkuk edecek cezaların idare adına tecelli edenler de dâhil tazmini ve iş kazası ile ilgili sorumlulukların da yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, ancak ihale dokümanı kapsamında personelin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin ihale dokümanı kapsamında işçinin kıdem tazminatının ödenmesi hususunda yüklenicinin sorumlu olduğuna yönelik açık bir düzenlemenin bulunmadığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda hukuka aykırılık bulunmadığı ve isteklilerin tekliflerini sunmasına engel bir durumun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanı ekinde yer alan “Kreş & Çocuk Gündüz Bakım Evleri ve Mahalle Evi Örnek Yemek Listesi” incelendiğinde kahvaltı ve ikindi kahvaltısı bölümünde poğaça ürününe yer verildiği görülmüştür.

Anılan dokümanın eki olan “Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları” listesin incelendiğinde poğaçanın sade ve 100 gram olacağının düzenlendiği, ancak poğaçanın üretiminde kullanılacak çiğ girdi miktarlarına yer verilmediği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme doğrultusunda Teknik Şartname düzenlemelerinde kahvaltıda verilecek poğaçanın evsafına yer verilmediği, yüklenicinin mutfağında hazırlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığı, poğaçanın hazır şekilde tedarik edilebilir nitelikte olduğu ve kahvaltıda sunulacak gramaj düzenlemesinin yapıldığı, bu çerçevede Teknik Şartname’de gramajı belirtilen ve hazır bir şekilde dışarıdan temin edilebilir nitelikteki poğaça ürününe ilişkin idarece içerik ve çiğ girdi miktar belirlemesi yapılmamasının, ihaleye teklif vermek için gerekli iş deneyimine sahip basiretli tacir sıfatını haiz isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında idarece sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olmayacağı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

9. Başvuru sahibinin 9 ve17’nci iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Şekli ve Nitelikleri Uyulması Gereken Yükümlülükler” başlıklı 9.13’üncü maddesinde “Dağıtılan 200 ml meyve suları ve sütler UHT teknolojisine uygun sterilize edilmiş ve muhafazaya uygun 7 katmanlı, sıvı, gaz, ışık ve mikro organizma geçirmeyen aseptik olarak ambalajlanmış kutularda verilecektir. Mutfakta tatlı ve çorba pişirmede kullanılacak sütler ise tam yağlı, gene UHT teknolojisine uygun sterilize edilmiş ve muhafazaya uygun 7 katmanlı, sıvı, gaz, ışık ve mikro organizma geçirmeyen aseptik olarak ambalajlanmış 200 ml kutularda getirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kutu Meyve Suyu Evsafı” bölümünde “1. Meyve sularında yabancı tat, koku, renk değişikliği olmamalıdır, bombeleşmiş deforme olmamış aseptik ambalajlı olmalıdır.

2. Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı tarafından onaylı olmalıdır

3. Türk gıda kodeksi meyve suyu ve benzeri tebliğine uygun üretilmiş, ambalajlanmış, etiketlenmiş, işaretlemiş, taşınmış ve depolanmış olmalıdır.

4. Meyve suları 200 cc‘lik özel ambalajlı kutularda olmalı kutuların üzerinde aşağıdaki bilgiler okunaklı olarak silinmeyecek ve bozulmayacak şekilde yazılı ve basılı olmalıdır. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin ekinde yer alan Yemek Türleri ve Kullanılacak Besin Maddesi Gramajları listesinde Meyve Suyunun (Portakal, Limon, Vişne) 50 gram olacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer alan Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, süt, meyve suyu ve ayrana ilişkin Şartname’nin ilgili yerlerinde gr, ml, cc gibi farklı ölçü birimlerinin kullanıldığı, bu ölçü birimlerinin birbiri yerine her zaman kullanılamayacağı, çünkü bu ölçü birimleri içerisindeki maddelerin öz kütleleri ve yoğunlukları birbirinden farklı olduğu, bu farklılık söz konusu ürünlerin piyasadaki fiyatını da etkileyeceğinden, isteklilerin eşit koşullarda ve objektif bir fiyat teklifi hazırlayabilmeleri için söz konusu ürünlerin miktarları ya da ölçü birimlerinin net olması gerektiği, öte yandan Teknik Şartname’nin Kutu Meyve Suyu Evsafı bölümünde meyve sularının 200 cc olacağının, anılan Şartnamenin eki gramaj listesinde ise 50 gram olacağı şeklinde hem ölçü birimleri farklı hem de 200 ve 50 şeklinde iki tür miktar belirlemesi yapıldığı, dolayısıyla istekliler tarafından 200 cc mi yoksa 50 gram mı meyve suyu teklif edileceğinin net olmadığı, anılan düzenlemelerin ihalede sağlıklı ve objektif bir fiyat teklifi oluşturulmasına engel teşkil ettiği, ayrıca söz konusu düzenlemenin aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında da istekliler arasında tereddütlere yol açacağı anlaşıldığından, şikâyete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

10. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci bendinde yer alan tablonun 14 numaralı ceza bendinde; yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı/çalıştıracağı personelin evraklarını ve bilgilerini içeren dosyaları şartnameye uygun şekilde hazırlayarak (yer teslim tarihinden itibaren on beş gün içinde) idareye teslim etmemesi durumunda, ihtar yapılacağı, ihtara uyulmaması durumunda sözleşme bedelinin on binde 1,25 oranında ceza kesileceği, söz konusu aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin düzenlediği,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.2’nci maddesinde “Sözleşmenin imzalanıp işe başlama tarihinden itibaren 20 (yirmi) takvim günü içerisinde yüklenici çalışan personelin listesini İdareye sunacaktır. Tüm uygulamalar 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan Hizmet İşleri, "Hizmet İşleri Genel Şartnamesine" göre yapılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan sözleşmeye aykırılık tablosunun 14 numaralı ceza bendi incelendiğinde yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı/çalıştıracağı her bir personel için ayrı ayrı evraklarını ve bilgilerini içeren dosyaları Şartname’ye uygun şekilde hazırlayarak yer teslim tarihinden itibaren on beş gün içinde idareye teslim etmesi gerektiğinin anlaşıldığı,

Teknik Şartname’nin 12.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeden ise sözleşmenin imzalanıp işe başlama tarihinden itibaren 20 gün içerisinde çalışan personelin listesinin idareye sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu haliyle Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’nin anılan maddeleri karşılaştırıldığında; gerek istenen evrakların niteliği (çalışan personele ilişkin evrak ve bilgileri içeren dosyalar / çalışan personel listesi), gerekse yükleniciye tanınan sürelerin başlangıç tarihlerinin (yer teslim tarihi / sözleşme imzalanıp işe başlama tarihi) farklı olduğu anlaşıldığından bahse konu doküman düzenlemeleri arasında çelişki bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, işin Teknik Şartname’ye uygun gerçekleştirilebilmesi için gerekli tüm giderlerin teklif fiyatına dahil olduğunun düzenlendiği,

Teknik Şartname’nin “Personel İçin İstenilen Belgeler” başlıklı 5’inci maddesinde “*Sağlık raporu (boğaz, burun ve gaita kültürü, akciğer grafisi, hepatit markerleri raporu, hepatit aşısı vb.)

*Cumhuriyet Savcılığından sabıka kaydı

*SGK'dan sigortalı işe giriş bildirgesi

*İkametgah belgesi

*Diploma ve bonservisler

*Nüfus cüzdan örneği

*Aşçıların 2 yıl deneyimini gösteren sertifikaları belgelenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “12.4. İşe ilk başlayanlara İdare yetkililerin denetiminde firma tarafından hizmet içi eğitim verilecek ve bu eğitimler İdarenin belirlediği aralıklarla devam edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden başvuru sahibinin iddiasının aksine personel için istenilen sağlık raporu kapsamında boğaz, burun ve gaita kültürü, akciğer grafisi, hepatit markerleri raporu, hepatit aşısı vb. hususların istenildiğinin açıkça düzenlendiği, ayrıca personel için firma tarafından verilecek olan hizmet içi eğitimin kaç saat olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu eğitimlerin idarenin belirleyeceği aralıklarla devam edeceğinin düzenlendiği, söz konusu eğitimlerin mesai saatleri dışında gerçekleştirileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, dolayısıyla personelin mesai saatleri içerisinde, işini aksatmadan ve fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde verilmesinin mümkün olduğu, öte yandan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, işin Teknik Şartname’ye uygun gerçekleştirilebilmesi için gerekli tüm giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde anılan giderlere yönelik isteklilerin öğün maliyetine ve/veya işçilik kalemlerine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatlarını oluşturabilecekleri, bu nedenle söz konusu giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasının gerekmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

12. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’nci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.5’inci maddesinde “Çalıştırılacak tüm personelin farklı yerlerde görevlendirilmesi veya yapacakları görevler İdarenin belirlediği yetkilinin iznine bağlı olacak ve bu görevler yazılı olarak ilgililere bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinden, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin işverenin ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmesi suretiyle yapabileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’deki çalıştırılacak tüm personelin farklı yerlerde görevlendirilmesi veya yapacakları görevlerin idarenin belirlediği yetkilinin iznine bağlı olacağı ve bu görevlerin yazılı olarak ilgililere bildirileceği yönündeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine yer alan çalışma koşullarındaki esaslı değişiklikler kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

13. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.2’nci bendinde yer alan tablonun 16 numaralı ceza bendinde; yüklenici personeline ait aylık maaş ödemesinin, en geç ayın 5’ine kadar yüklenici firma tarafından yapılacağı, maaş ödemelerinin yapıldığını gösteren bordro ve banka ödentilerine ait evrakların eksiksiz olarak ait olduğu ayın en son 6’sına kadar, o ayın hakedişi yapılmak üzere hakediş birimine teslim edileceği, teslim edilmemesi halinde, ihtar yapılacağı, ihtara uyulmaması durumunda sözleşme bedelinin on binde 1,25 oranında ceza kesileceği, söz konusu aykırılığın 20 kez gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşmenin feshedileceğinin düzenlediği,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.19’uncu maddesinde “Personel maaşları her ayın en geç 10 (on)’unda, Yüklenici tarafından işçilerin hesaplarına yapılacaktır. Personel maaşları ödenmediği taktirde o döneme ait hak ediş ödemesi yapılmayacaktır. Personel maaşlarının ödenmesi hak ediş ödemelerinin yapılıp yapılmadığını bağlamaz. Bu durum sözleşme süresince geçerlidir.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın 16 numaralı ceza bendinde personel maaş ödemesinin en geç ayın 5’ine kadar yüklenici tarafından yapılması gerektiği, aksi takdirde belirlenen oranda ceza kesileceği, Teknik Şartname maddesinde ise personel maaş ödemesinin her ayın en geç 10’una kadar yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Bu itibarla Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’nin anılan maddeleri karşılaştırıldığında personel ödemesinin ayın en geç kaçına kadar yapılması gerektiği hususunda birbiri ile çelişkili olduğunun anlaşıldığı, yüklenicinin her ayın 10’una kadar maaş ödemesi gerçekleştirmesi durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi gereği cezai işlem uygulanacağı, dolayısıyla söz konusu çelişkinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmüne aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

14. Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir. …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

…

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

Ayrıca işin Teknik Şartnamesine uygun gerçekleştirilebilmesi için gerekli tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 12.11’inci maddesinde “ Yüklenici firma, Aşevinde meydana gelebilecek yangın ve besin zehirlenmelerine karşı sigorta yaptıracaktır. Alınan gıda numunelerinden insan sağlığına uygunsuz sonuç bulunduğu takdirde, 5179 sayılı "Gıdaların, Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun" esas alınacak ve işlemler bu doğrultuda yürütülecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanında isteklilere gıda zehirlenmelerine karşı sigorta yaptırma yükümlülüğü yüklenmesine ve teklif fiyatına dâhil giderler arasında sigorta giderlerinin de gösterilmesine karşın, isteklilerden yapılması beklenen sigortanın limitine ilişkin herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla yukarıda aktarılan mevzuat gereği sigorta türü belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde söz konusu sigortanın asgari limitler dâhilinde istenildiğinin kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca bahse konu ihalenin yaklaşık maliyeti 63.436.442,03 TL olup başvuru bedeli 41.482,00 TL’dir. Başvuru sahibi tarafından 25.04.2022 tarihinde bankada vergi numarası ile ilgili sehven hatalı işlem yapıldığı gerekçesiyle her biri 41.482,00 TL olmak üzere Halkbank’a iki kez başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Aynı ihaleye ilişkin iki defa başvuru bedeli yatırılması sebebiyle başvuru sahibinin talebi halinde fazla yatırılan 41.482,00 TL’nin iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.