KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/031
Gündem No : 47
Karar Tarihi : 08.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-707
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dnz Grup Temizlik Hizmetleri İnş. Taah. Otomotiv Medikal Hazır Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/312321 İhale Kayıt Numaralı “19 Mayıs Gençlik Kampı Organizasyonu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 25.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “19 Mayıs Gençlik Kampı Organizasyonu” ihalesine ilişkin olarak Dnz Grup Temizlik Hizmetleri İnş. Taah. Otomotiv Medikal Hazır Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2022 tarih ve 21554 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/461 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 25.04.2022 tarihinde ihalesi gerçekleştirilen “19 Mayıs Gençlik Kampı Organizasyonu” ihalesine iştirak etmek üzere 19.04.2022 tarihinde ihale dokümanı ve eklerinin kendilerince temin edilerek incelendiği, ilgili ihale dokumanı ve eklerinde mevzuata aykırılıklar bulunduğu, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9.1’inci maddesinde yer alan düzenlemesinin çeliştiği, ihale konusu hizmetin ifasında çalışacak personel için 1 (bir) günlük işçilik maliyetinin ihaleye verilecek teklifi doğrudan etkilediği, bu sebeple Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda bulunan 1 günlük çelişkinin isteklilerin birbirlerinden farklı işçilik hesaplamasına neden olabileceği ve bu durumda ihalenin sağlıklı olarak sonuçlandırılmasını imkansız hale getireceği,
Teknik Şartname’de ve Sözleşme Tasarısı’nda kamp tarihlerinin açıkça belirtildiği, idarece ihale dokümanında kamp döneminin gerçekleşeceği tarihlerde bulunan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayısına yer verilmediği, kamu ihale mevzuatı gereği idare tarafından resmi tatiller ile fazla mesai günleri/saatleri ile çalışacak personel sayılarının, isteklilerin mesai giderlerinin hesaplanması ve tekliflerine dahil etmeleri için ihale dokümanında açıkça yer vermesi gerektiği, ayrıca yaklaşık maliyet hesabının ve isteklilerin tekliflerinin hatalı olmaması için ulusal tatil ve genel tatil günleri ile fazla çalışma yapılacak saatleri açıkça belirtmesi gerektiği, yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.8’inci maddesine aykırı olduğu,
Teknik Şartname’de idarenin isteği doğrultusunda tüm giderleri yükleniciye ait olmak üzere alınan numunelerin analizlerinin yapılacağının belirtildiği, ancak hangi analizlerin yapılacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, idarece yemeklere ilişkin hangi analizlerin yapılacağının açıkça belirtilmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinde yer verilen düzenlemesinde yüklenicinin idarece bildirilen sayılara göre yemek üretimi yapacağı, ancak iş ödeme kısmına geldiğinde ise, idarece yalnızca yenilen yemek kadar ödeme yapacağı, bu bakımdan üretilecek yemek sayılarının idare tarafından belirlenmesi ve yüklenicinin bu hususta sadece isteneni yerine getirmesi sebebiyle ödemelerin yemek yiyen kişi sayısına göre yapılmasının hakkaniyetsiz olacağı, üretim sayılarının fazla verilmesi ya da yemek yemeyen kişiler nedeniyle fazladan üretilen yemeğin sorumluluğunun da idarece alınması gerektiği,
Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde “Yemek hizmetinin yürütülmesi ve yüklenicinin bu işle ilgili çalıştıracağı personel bakımından, ceza hukuk yasaları ile iş kanunu, vergi kanunları, SGK mevzuatı, ilgili diğer yasalar, Belediye nizamnameleri, Tarım il Müdürlüğü, Sağlık müdürlüğü kontrolleri vb. tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk yükleniciye aittir.” düzenlemesine yer verildiği, özellikle 4857 Sayılı İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kanunları kapsamında yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunun belirtildiği, idarenin herhangi bir sorumluluğunun olmadığı ve idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin belirtildiği, ihale dokümanında yapılan bu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında özellikle iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğu yükleniciye bıraktığı, idare bünyesinde yürütülecek işte tam zamanlı yüklenici personeli çalıştırılacağı ve bu personelin hukuki statüsü gereği oluşan ilişkinin İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet ihalesi olmasının da hukuki sonucu değiştirmediği, anılan Kanun gereği ihale konusu işin tamamında yüklenici personeli çalışacağı, yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk bulunduğu, idare tarafından ihale dokümanında düzenlemesi yapılan ve yüklenicinin tek başına sorumlu tutulduğu hususların 4857 Sayılı İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.” düzenlemesine yer verildiği, ancak anılan maddede herhangi bir tablo bulunmamakla birlikte ikazda bulunulup bulunmayacağının ve/veya kaç defa uyarı ve ikazda bulunulacağının da belirtilmediği, ek olarak Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde ise “İdare işbu teknik şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirecek eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idare sözleşmeyi tek taraflı fesih edecektir. Yüklenici bu konuda hiçbir itirazda bulunamayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ilgili madde hükümlerinden hangisinin uygulanacağı, ikaz edilmeden sözleşmenin feshi gibi ağır yaptırımların dahi uygulanabileceği, bu yaptırımların ise ikaz ve uyarının yanı sıra ceza uygulaması öncesinde mi sonrasında mı yapılacağı yönünde bir hüküm bulunmadığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler arasında çelişki olduğu,
Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde “Yüklenici hizmetin sağlanması için en az 1 Aşçı, 2 Aşçı Yardımcısı, 2 Bulaşıkçı, 1 Garson ve 2 Temizlik Personeli çalıştırmakla yükümlüdür. İdare çalışan personel sayısının yetersiz olduğunu tespit ettiği takdirde Yükleniciden personel sayısının artırılmasını talep edebilir.” düzenlemesine yer verildiği,

Teknik Şartname’de 27.440 adet sabah kahvaltısı, 27.440 adet öğle yemeği, 27.440 adet ara öğün ve 27.440 adet akşam yemeği olmak üzere toplam 109.760 öğün yemeğin üretilmesi, servis edilmesi ve servis sonrası hizmetler için toplam 8 (sekiz) personel çalışacağının belirtildiği, ihaleye iştirak eden isteklilerin tekliflerini Teknik Şartname’de belirtilen personel üzerinden ve ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yer alan kalemler üzerinden verecekleri, ancak birim fiyat teklif cetvelinde yukarıda bahsedilen personel giderleri için ayrı bir işçilik satırı açılmamış olduğundan (her ne kadar söz konusu ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığından zorunlu olmasa bile) sözleşmenin uygulanması aşamasında idarece belirtilen personel yetersizliğinin meydana gelmesi durumunda artacak olan personel giderlerinin iş artışı olarak sözleşmeye yansıtılması olanağının bulunmayacağı, ihalenin toplam 8 (sekiz) personelle sözleşmeye bağlanmasından sonra, hizmetin ifa sürecinde personel sayısının, dolayısıyla işçilik maliyetinin artması ihale uhdesinde kalan yüklenicinin kontrolsüz şekilde maliyetlerinin artmasına ve bunun sonucunda ise telafisi güç ve imkansız zararlara uğramasına ihale konusu hizmetin ifasının imkansız hale gelmesine sebep olabileceği,

Söz konusu personel giderinde meydana gelebilecek muhtemel artışın teklif hazırlama aşamasında belli bir oranda teklife yansıtılarak teklif hazırlanabileceği varsayılsa dahi, muhtemel personel artışı hakkında idarece herhangi bir sınırlama da yapılmamış olduğundan, böyle bir muhtemel maliyet artışını her bir istekli kendine göre birbirinden çok farklı miktarlarda dikkate alarak teklif hazırlayabileceğinden her bir isteklinin teklifine yansıtacağı ilave işçilik maliyetleri arasında çok büyük oranlarda fark olacağı ve hazırlanan tekliflerin birbirlerine göre değerlendirilmesinde adaletin sağlanması olanaksız olacağı, söz konusu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılacağı hususu da dikkate alındığında, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacak istekliler tarafından sunulan açıklamaların objektif bir şekilde değerlendirilmesi olanağının bulunmayacağı ve isteklilerin birbirlerine karşı haksız ve sübjektif avantaj sağlamaları durumunun ortaya çıkacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.” hükmü,

Anılan Genel Şartname’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Ladik Gençlik Kampı Organizasyonu

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı: 6 dönem ilkbahar, 15 dönem yaz, 10 dönem sonbahar olmak üzere toplamda 31 dönem gençlik kampı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 06.05.2022; işi bitirme tarihi 28.11.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Adı” başlıklı 1’inci maddesinde “Gençlik ve Spor Bakanlığı Gençlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan “2022 yılı Gençlik Kampları Uygulama Usul ve Esasları” çerçevesinde 19 Mayıs Gençlik Kampı tesisinde gerçekleştirilecek olan gençlik kamplarının yemek, sportif etkinlik, sosyal, sanatsal ve kültürel etkinlikler, çevre gezileri, tesisin sosyal kullanım alanları ve çevre düzenlenmesi ile gerekli bakım ve onarmaları, temizlik, sağlık ve ulaşım hizmetlerinin dönemler halinde temini işidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Tanımlar: Bu şartnamede geçen;

Genel Müdürlük: Gençlik Hizmetleri Genel Müdürlüğünü

İdare: Samsun Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü

Katılımcı: Gençlik kampında bulunan kampçıları

Personel: Kamplarda görevlendirilen liderler ve diğer personelleri

Yüklenici: Gençlik kamplarının yemek, sportif etkinlik, sosyal, sanatsal ve kültürel etkinlikler, çevre gezileri, alan düzenlemesi, temizlik, sağlık ve ulaşım hizmetlerini alan firmayı ifade eder.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kamp Tarihleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “2022 Ulusal dönem gençlik kampları ilkbahar dönemi: 6 Mayıs - 13 Haziran 2022 tarihleri arasında, yaz dönemi: 18 Haziran - 30 Eylül 2022 tarihleri arasında sonbahar dönemi: 7 Ekim - 28 Kasım 2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecektir. Yüklenici tarafından 1. Kamp döneminin başlamasından 1 gün önce 5 Mayıs 2022 tarihinde hizmet için gerekli tüm personel ve materyalin hazır bulundurulması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan hükümlerinden Yüklenicinin, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması gerektiği, yüklenici, bu sorumluluğun yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin etmesi gerektiği, sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

İşe ait Sözleşme Tasarısı, Teknik Şartname ve iddiaya ilişkin idarece verilen cevap incelendiğinde, işin başlayacağı (ilk kamp dönemi başlangıcı) ilk günün 06 Mayıs 2022 olduğu, Teknik Şartname’de yer alan “Yüklenici tarafından 1. Kamp döneminin başlamasından 1 gün önce 5 Mayıs 2022 tarihinde hizmet için gerekli tüm personel ve materyalin hazır bulundurulması gerekmektedir.” ibaresinden, idarece işin başlayacağı 06 Mayıs 2022 tarihinden bir önceki günde iş için gerekli olan personel ve materyalin hazır olmasını talep ettiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemenin, gerekli özen ve ihtimamı göstererek yüklenilen işin yerine getirmekle sorumlu olan yüklenicinin, bu sorumluluğu gereğince işin başlayacağı tarihte (06 Mayıs 2022) gerekli olan tüm personel ve materyalin eksiksiz olarak bulundurulması gerektiği dikkate alınarak yüklenicinin anılan sorumluluğunu hatırlatır nitelikte olduğu, bu sayede söz konusu düzenlemenin işin başlanacağı gün ve sonrasında yaşanabilecek olumsuzlukların önlenmesi ve hizmet sürekliliğinin sağlanması amacını taşıdığı, 05 Mayıs 2022 tarihi için yükleniciden herhangi bir hizmet talep edilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu işin başlangıç günü hususunda iddia edildiği üzere bir belirsizlik bulunmadığı ve ilgili doküman düzenlemelerinin sağlıklı teklif verilmesini engeller nitelikte olmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e) …
2 ) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

…

Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Kamp Tarihleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “2022 Ulusal dönem gençlik kampları ilkbahar dönemi: 6 Mayıs - 13 Haziran 2022 tarihleri arasında, yaz dönemi: 15 Haziran - 18 Eylül 2022 tarihleri arasında sonbahar dönemi: 23 Eylül - 28 Kasım 2022 tarihleri arasında gerçekleştirilecektir. Yüklenici tarafından 1. Kamp döneminin başlamasından 1 gün önce 5 Mayıs 2022 tarihinde hizmet için gerekli tüm personel ve materyalin hazır bulundurulması gerekmektedir.

2022 YILI İLKBAHAR DÖNEMİ KAMPLARI VE KONTENJANLARI

Dönem

Tarih

Kontenjan

Kamp Lideri ve Görevli Personel Sayısı

Toplam

1.Dönem

6-9 Mayıs 2022

176

20 Lider

196

2.Dönem

13- 16 Mayıs 2022

176

20 Lider

196

3. Dönem

20 - 23 Mayıs 2022

176

20 Lider

196

4.Dönem

27 - 30 Mayıs 2022

176

20 Lider

196

5. Dönem

3-6 Haziran 2022

176

20 Lider

196

6.Dönem

10-13 Haziran 2022

176

20 Lider

196

2022 YILI ULUSAL YAZ DÖNEMİ KAMPLARI VE KONTENJANLARI

Dönem

Tarih

Kontenjan

Kamp Lideri ve Görevli Personel Sayısı

Toplam

1.Dönem

15-19 Haziran 2022

176

20 Lider

196

2. Dönem

21-25 Haziran 2022

176

20 Lider

196

3. Dönem

27 Haziran - 1 Temmuz 2022

176

20 Lider

196

4.Dönem

3-7 Temmuz 2022

176

20 Lider

196

5.Dönem

16-20 Temmuz 2022

176

20 Lider

196

6.Dönem

22- 26 Temmuz 2022

176

20 Lider

196

7.Dönem

28 Temmuz - 1 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

8. Dönem

3-7 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

9. Dönem

9-13 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

10. Dönem

15-19 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

11.Dönem

21-25 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

12.Dönem

27-31 Ağustos 2022

176

20 Lider

196

13. Dönem

2 - 6 Eylül 2022

176

20 Lider

196

14.Dönem

8-12 Eylül 2022

176

20 Lider

196

15. Dönem

14- 18 Eylül 2022

176

20 Lider

196

2022 YILI SONBAHAR DÖNEMİ KAMPLARI VE KONTENJANLARI

Dönem

Tarih

Kontenjan

Kamp Lideri ve Görevli Personel Sayısı

Toplam

1. Dönem

23 - 26 Eylül 2022

176

20 Lider

196

2. Dönem

30 Eylül - 3 Ekim 2022

176

20 Lider

196

3. Dönem

7- 10 Ekim 2022

176

20 Lider

196

4. Dönem

14 - 17 Ekim 2022

176

20 Lider

196

5.Dönem

21-24 Ekim 2022

176

20 Lider

196

6. Dönem

28-31 Ekim 2022

176

20 Lider

196

7. Dönem

4-7 Kasım 2022

176

20 Lider

196

8. Dönem

11 - 14 Kasım 2022

176

20 Lider

196

9. Dönem

18-21 Kasım 2022

176

20 Lider

196

10. Dönem

25 - 28 Kasım 2022

176

20 Lider

196

” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname ve Teknik Şartname incelendiğinde uyuşmazlık konusu ihaleye konu işin “Gençlik ve Spor Bakanlığı Gençlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan “2022 yılı Gençlik Kampları Uygulama Usul ve Esasları” çerçevesinde 19 Mayıs Gençlik Kampı tesisinde gerçekleştirilecek olan gençlik kamplarının yemek, sportif etkinlik, sosyal, sanatsal ve kültürel etkinlikler, çevre gezileri, tesisin sosyal kullanım alanları ve çevre düzenlenmesi ile gerekli bakım ve onarmaları, temizlik, sağlık ve ulaşım hizmetlerinin dönemler halinde temini” işi olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve açıklamalarında yer verilen personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı tanımı gereğince incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı,

Anılan Tebliğ’in 78.8’inci maddesinde yer alan açıklamanın madde başlığından anlaşılacağı üzere personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımlarına münhasır bir kuralı içerdiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname incelendiğinde, 30 Ağustos Zafer Bayramı ve (28 Ekim tarihinin yarım günü de dahil olmak üzere) 29 Ekim Cumhuriyet Bayramı’nın kamp dönemleri içerisine denk geldiği anlaşılmıştır.

İçerisinde ulusal bayram ve genel tatil günleri bulunan kamp dönemlerinde, normal çalışma günlerinde olduğu gibi yemek, temizlik, çevre gezisi vb. hizmetlerin anılan günlerde de yapılacağı, bu kapsamda gerekli personelin işyerinde hazır bulunması gerektiği, isteklilerin anılan günlerde çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan ek maliyetleri dikkate alarak tekliflerini hazırlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımı olmadığı, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerde kamp dönemleri içerisinde hangi ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışma yapılacağının tespit edilebildiği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtileceği yönündeki kuralın personel çalıştırmaya dayalı işlere münhasır olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olmadığı, personel maliyetlerinin iş kapsamında yapılacak hizmetlere (yemek, çevre gezisi, temizlik vb.) dahil edilmek suretiyle teklif fiyatının oluşturulmasının istenildiği, bu doğrultuda isteklilerin kendi ticari gerekleri doğrultusunda personel maliyetleri ile fazla çalışma gideri öngörerek teklif fiyatlarını oluşturabilecekleri, netice itibariyle hizmetle ilgili personelin mevzuata göre çalıştırılacağı sürelerde planlamanın yapılmasına ve bu çerçevede fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günleri vb. hususlarının öngörülerek teklif fiyatını oluşturulmasını engelleyen bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir.

Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmeti” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Çalışma Şartları ve Yapılacak İşler:

…

Yüklenici menüdeki tüm yiyeceklerden yeteri kadar numuneyi Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının “Resmi Numune Alma Prosedüründe” belirtilen süre kadar saklayacaktır. Bunun için ayrılan yemek, yenen yemek sayısına dahil edilmeyecektir ve bu numuneler gerektiğinde inceleme için idareye verilecektir.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yemek Hizmeti” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.5. Yemek Hizmeti ile İlgili Diğer Hususlar;

...

• Pişirilen yemeklerden alınan numuneler steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda yada buzdolabında Yüklenici 72 saat bekletecektir. Bu numuneler, gıda zehirlenmesi veya diğer durumlarda Hıfzıssıhha Enstitüsünde kontrol ettirilecektir.

• Servis yapılan yemeklerle ilgili olarak meydana gelebilecek gıda zehirlenmesi nedeniyle yapılacak her türlü masraf (tahlil ve tetkik giderleri ile hukuki alanda yapılacak avukat ve her türlü mahkeme giderleri ile hastane ve reçete bedelleri) yüklenicinin istihkakından kesilir.) Yükleniciye ait olduğu gibi gıda zehirlenmesine sebep olan o günkü yemeğin (menü) bedeli ödenmez. Konuyla ilgili olarak üçüncü şahıslarla (gıdadan zehirlenen veya olumsuz etkilenen kişilerle) ilgili olarak hukuki ve inzibati konularda İdare sorumlu değildir. Her türlü hukuki sorumluluk Yükleniciye aittir.” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Ürünlerin Evsafı ve Gramajları” başlıklı A maddesinde “Kırmızı Et;

...

İdarece uygun gördüğü an ve sıklıkta ürünlerin Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı akredite olmuş İl Kontrol laboratuvarında tüm tahlillerin yapılmasını isteyecektir. Bununla ilgili tüm analiz ve taşıma masraflar yükleniciye ait olacaktır. Bu şartlara ve yürürlükte olan mevzuata ( kanun, yönetmelik, kodeks vb. ) ürün uygun bulunmadığı takdirde ürün iade edilir ve idare kaybettiği maddi ve manevi zararın bütününü yüklenici firmadan alır.

…

Kanatlı Eti;

…

İdarece uygun gördüğü an ve sıklıkta ürünlerin Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığına bağlı akredite olmuş İl Kontrol laboratuvarında tüm tahlillerin yapılmasını isteyecektir. Bununla ilgili tüm analiz ve taşıma masraflar yükleniciye ait olacaktır. Burada belirtilmeyen hususlarda ve yürürlükte olan mevzuatın (kanun, yönetmelik, kodeks vb.) hükümleri geçerli olacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden yüklenici tarafından kullanılacak gıda malzemelerinin ve hazırlanan yemeklerin uygun olup olmadığının idareler tarafından incelenebileceği, bu kapsamda kontrol teşkilatının deneyler yapabileceği, sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa bu deney giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler kapsamında yüklenicinin gıda zehirlenmelerine karşı tedbirleri almakla yükümlü olduğu, pişen yemeklerin tümünden yeteri kadar numune alınacağı, bu numunelerin gerektiğinde incelenmek için idareye verileceği, herhangi bir zehirlenme şüphesi ya da başka bir durumun ortaya çıkması halinde bu numunelerin Hıfzıssıhha Enstitüsü’nde kontrol ettirileceği, yemeklerle ilgili olarak meydana gelebilecek gıda zehirlenmesi nedeniyle yapılacak her türlü masrafın (tahlil ve tetkik giderleri benzeri) yükleniciye ait olduğu ayrıca kırmızı et ve kanatlı etinin idarece uygun görülen an ve sıklıkta tahliller yaptırabileceği ve bununla ilgili masrafların yükleniciye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerde yemeklerden alınan numunelerin analizinin yürürlükte bulunan Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun’un esasları dâhilinde yapılmasını isteyebileceğini belirtilip hangi analizlerin yapılacağını analiz adı veya kodu ile ayrıntılı şekilde belirtmese de, isteklilerin piyasada ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli bir tacirden beklendiği şekilde iş kapsamında hangi analizlere gerek duyulabileceği hakkında bilgi sahibi olmaları gerektiği, tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt yaratacak bir durumun bulunmadığı, ayrıca idare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de analizlerin idarenin uygun göreceği besin zehirlenmesi, ishal vb. vakalar bulunması durumlarında yapılacağının belirtildiği, anılan giderin ihale konusu işin ve yaklaşık maliyetinin büyüklüğü göz önünde bulundurulduğunda genel giderler arasında ele alınabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmeti” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici firma, kamp süresi boyunca Bakanlık tarafından deniz kampları için gönderilen yemek menüsüne uymakla yükümlüdür. İlgili yemek menüleri şartname ekinde mevcuttur. İdare yemek menüsünde eşdeğer şekilde değişiklik yapabilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Çalışma Şartları ve Yapılacak İşler” başlıklı 6.1’inci maddesinde “• Grup etkinliklerine göre yemek planlaması idare tarafından belirlenecektir. Program sorumluları gerekli hallerde yemek planında değişiklik yapabileceklerdir. İdare çeşitli sebeplerle kamplarda kalan kişi sayısındaki değişiklikleri 1 (bir) gün önceden yükleniciye bildirecek, bu durumda yüklenici vereceği yemek miktarını buna göre ayarlayacaktır. Bunun haricinde yükleniciye günlük kişi sayısı her kamp döneminin başında bildirilecektir.

• Yemek hizmetinden yararlananların listesi günlük düzenli olarak firma tarafından tutulacaktır. Kaç kişi yemek hizmetinden yararlanmışsa ödemeler tutulan günlük liste üzerinden yapılacaktır. Yemek listesinin 196 kişiden az olması idareyi kesinlikle bağlayıcı bir hüküm olmamakla birlikte günlük kayıtlar firma yetkilisi ve kamp sorumlularının imzası ile geçerlidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin olarak idarece “…Kampa katılacak kişi sayıları, kafile sorumluları tarafından idaremize bir gün önceden bildirildiğinden ve kampa katılacak kişiler il dışından geldiğinden kişi sayıları yaklaşık olarak belirlenmektedir. Bu sebeple ödemeler yemek yiyen kişilere göre düzenlenen puantajlar baz alınarak yapılacaktır. İhale dokümanında bu hususla alakalı ihalenin sağlıklı olarak sonuçlanması ve hizmetin ifasında sorunlar yaşanılmasını gerektirecek herhangi bir düzenleme bulunmadığı değerlendirilmiştir…” ifadelerine yer verilerek cevaplandığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Yemek Hizmeti” başlıklı 6’ncı maddesinde yükleniciye yemek ödemelerinin günlük yemek yiyen kişi sayılarına göre yapılacağı düzenlemesinin; “Çalışma Şartları ve Yapılacak İşler” başlıklı 6.1’inci maddesinde ise grup etkinliklerine göre yemek planlamasının idare tarafından belirleneceği, program sorumlularının gerekli hallerde yemek planında değişiklik yapabilecekleri, idarenin çeşitli sebeplerle kamplarda kalan kişi sayısındaki değişiklikleri 1 (bir) gün önceden yükleniciye bildirebileceği, bu durumda yüklenicinin vereceği yemek miktarını buna göre ayarlayacağı, ek olarak idarece her kamp döneminin başında yükleniciye günlük kişi sayısının bildirileceği, yemek hizmetinden yararlananların listesinin günlük düzenli olarak firma tarafından tutulacağı, kaç kişinin yemek hizmetinden yararlanmışsa ödemelerin tutulan günlük liste üzerinden yapılacağı, yemek listesinin 196 kişiden az olmasının idareyi kesinlikle bağlayıcı bir hüküm olmamakla birlikte günlük kayıtların firma yetkilisi ve kamp sorumlularının imzası ile geçerli olacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yemek hizmetinin niteliği gereği hizmetten yararlanacakların sayısal değişiminin olağan olduğu, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan bu öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişimlere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak öğün sayısının istekliye bildirilmesi ve her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı, bu haliyle ilgili doküman düzenlemesinin ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği, bu nedenle anılan iddia ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerde mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon lığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar” başlıklı 6.2’nci maddesinde “• Yemek hizmetinin yürütülmesi ve yüklenicinin bu işle ilgili çalıştıracağı personel bakımından, ceza hukuk yasaları ile iş kanunu, vergi kanunları, SGK mevzuatı, ilgili diğer yasalar, Belediye nizamnameleri Tarım İl Müdürlüğü, Sağlık Müdürlüğü kontrolleri vb. tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluk yükleniciye aittir...” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu,

Anılan Kanun’un 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu belirtilmiştir.

Bu itibarla, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, her ne kadar ihale dokümanı düzenlemelerinde yüklenicinin yemek hizmetinin yürütülmesi ve bu işle ilgili çalıştıracağı personel bakımından ceza hukuku yasaları ile İş Kanunu, vergi kanunları, SGK mevzuatı, ilgili diğer yasalar, Belediye nizamnameleri, tarım il müdürlüğü, sağlık müdürlüğü kontrolleri vb. tüzük ve nizamname hükümlerinin uygulanmasından doğacak her türlü hukuki sorumluluğa sahip olduğu düzenlense de, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları hususları bir arada değerlendirildiğinde iddiaya konu doküman düzenlemesinin isteklilerin teklif sunmalarına engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Ek-7’de yer alan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
İdari Şartname,
Sözleşme Tasarısı,
Birim fiyat tarifleri (varsa),
Özel Teknik Şartname (varsa),
Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),

………………………........................................

............................................................................

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

….

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 13 numaralı dipnotunda “13. İdare, varsa ihale dokümanını oluşturan diğer belgeleri burada tek tek sayacaktır.” açıklaması,

Söz konusu Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

…

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 06.05.2022; işi bitirme tarihi 28.11.2022

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 3,00?dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

Firma tarafından çalıştırılan personelin işyerinde uyuşturucu veya keyif verici madde bulundurması, kullanması, kumar oynaması, oynatması veya oynayanlara müsaade etmesi, kendi görev alanı dışına özellikle öğrenci yatakhanelerinin bulunduğu yerlere İdarenin izni olmadan çıkması,

Firmanın sözleşmenin bitiminden önce işletmeyi terk etmesi

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar:” başlıklı 6.2’nci maddesinde “…• İdare işbu teknik şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirecek eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idare sözleşmeyi tek taraflı fesih edecektir. Yüklenici bu konuda hiçbir itirazda bulunamayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir. Anılan maddenin ikinci fıkrasında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, 3’ten az olamayacağı ifade edilmiştir.

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin matbu metnine uygun olarak düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin %0,3’ü olarak uygulanacağının düzenlendiği,

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde Tip Sözleşme’nin matbu metnine yer verildiği, ancak söz konusu madde kapsamında tablo hazırlanmayarak “aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir” şeklinde düzenlendiği,

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin ise, firma tarafından çalıştırılan personelin işyerinde uyuşturucu veya keyif verici madde bulundurması, kullanması, kumar oynaması, oynatması veya oynayanlara müsaade etmesi, kendi görev alanı dışına özellikle öğrenci yatakhanelerinin bulunduğu yerlere idarenin izni olmadan çıkması ve firmanın sözleşmenin bitiminden önce işletmeyi terk etmesi olarak belirtildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de ise ayrıca cezalar düzenlemesine yer verilmediği, yalnızca “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar” başlığı altında idarece Teknik Şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirileceği, eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği ve yüklenicinin bu konuda hiçbir itirazda bulunamayacağının düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin özel aykırılık hallerinin tanımlanması hususunda idarenin takdir yetkisinin olduğu, ancak idarece söz konusu hallerin tanımlanmadığı, yalnızca Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde Teknik Şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirileceği, eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenebileceği, idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci ve 16.1.3’üncü maddelerinde Tip Sözleşme’ye uygun düzenleme yapılmakla birlikte 16.1.2’nci maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda özel aykırılık hallerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin 16.1.2’nci maddesiyle ilgili olduğunun anlaşılamayacağı, bu durumda anılan Teknik Şartname maddesinin iddia edildiği üzere özel aykırılık halleri için uygulanabilirliğinin bulunmadığı, özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmamasının yüklenici aleyhine bir durum oluşturmadığı, bilakis söz konusu durumun yüklenici lehine olduğu, bu itibarla iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamede belirtilen her türlü giderler ile personel ve hizmet sunumu ile ilgili her türlü giderler teklif fiyatına dahildir. Mutfak yemekhane malzemeleri ve ekipmanları ile pet şişelerde verilecek içme suları teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Standart formda yer alan eki birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2022/312321

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Sabah Kahvaltısı

öğün

27.440

Öğle Yemeği

öğün

27.440

Ara Öğün

öğün

27.440

Akşam Yemeği

öğün

27.440

Kamp Gezi Hizmeti (18 Haziran- 30 Eylül 2022 Tarihleri Arasında Her Kamp Döneminin 2 Günü) (14 dönem x 2 gün)

adet

Cankurtaran Personeli İşçilik (Ekli Şartnameye Göre 18 Haziran- 30 Eylül 2022 Tarihleri Arasında 2 KİŞİ) (14 dönem x 7 gün)

gün

Sağlık Personeli İşçilik (Ekli Şartnameye Göre 18 Haziran- 30 Eylül 2022 Tarihleri Arasında 1 KİŞİ)

gün

Sağlık Personeli İşçilik (Ekli Şartnameye Göre 5 Mayıs- 28 Kasım 2022 Tarihleri Arasında 1 KİŞİ)

gün

155

Camlıvan Kiralaması Hizmeti (4+1 Kişilik) (1 Adet) (Ekli Şartnameye Göre 5 Mayıs - 28 Kasım 2022 Tarihleri Arasında)

gün

203

Seyahat ve Sağlık Sigortası Hizmeti (Her Dönem 196 Kişi, 4 Günlük) (ilkbahar ve sonbahar dönemleri : 14 dönem)

kişi

2.744

Seyahat ve Sağlık Sigortası Hizmeti (Her Dönem 196 Kişi, 7 Günlük) (yaz dönemi :14 dönem)

kişi

2.744

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin “Çalışma Şartları ve Yapılacak İşler” başlıklı 6.1’inci maddesinde “• Yüklenici yemek hizmetinin en iyi şekilde sağlanması için (yemek hazırlığı, dağıtımı, masa düzeni, yemekhane temizliği vb.) yemekhanede yeteri kadar yardımcı personel görevlendirecektir.

• Yemekhanede çalıştırılacak yardımcı personel sadece yemekhanede görevlendirilecektir. Kamp temizliği için görevlendirilen personel, yemekhanede çalıştırılmayacak olup, temizlik ve yemekhane için ayrı personeller çalıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar” başlıklı 6.2’nci maddesinde “• Yemek dağıtım işinin sevk ve idaresi, idarece tespit edilen aksaklıkların yüklenici tarafından aynen yerine getirilebilmesi ve tutulacak zabıtların imzası ve gerektiği zaman idarenin talebine göre işçilerin yönetilebilmesi için Yüklenici işyerinde tam yetkili kendi personelinden bir vekil tayin edilecektir. (Sorumlu yönetici “Firma 27/8/2004 tarih ve 25566 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten îş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici istihdamı hakkında yönetmeliğin 18/06/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişik 29.maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen “Gıda üretin ve altmış beygir gücünün üzerinde motor gücü bulunan veya on ve üzerinde işçi çalıştıran veya su ürünlerini işleyen veya hazır yemek üreten iş yerleri veya yemek fabrikaları veya her türlü gıda katkı karışımları üreten iş yerlerinde; en az dört yıllık lisans eğitimi almış, ziraat, gıda, kimya mühendisleri, veteriner hekimler, kimyagerler, su ürünleri mühendisleri, balıkçılık teknolojisi mühendisleri ve biyologlar ile gıda bilimi konusunda en az yüksek lisans yapmış diğer meslek gruplarına mensup kişilerin eğitim dallarına ve üretimin niteliğine göre sorumlu yönetici olarak istihdam edilmeleri her bir iş yeri için zorunludur. En az dört yıllık lisans eğitimi almış beslenme ve diyetetik bölümü mezunları yemek fabrikasında her bir iş yeri için sorumlu yönetici olarak istihdam edilebilirler.” hükmüne uymak zorundadır.”)

• Vekil olarak tayin edilen kişi, kamp müdürü tarafından verilen talimatları verine getirmekle yükümlüdür.

• Yüklenici hizmetin sağlanması için en az 1 Aşçı, 2 Aşçı Yardımcısı, 2 Bulaşıkçı, 1 Garson ve 2 Temizlik Personeli çalıştırmakla yükümlüdür. İdare çalışan personel sayısının yetersiz olduğunu tespit ettiği taktirde Yükleniciden personel sayısının artırılmasını talep edebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde söz konusu organizasyon hizmetinin yemek kısmı için gerekli personele ayrı bir satır açılmadığı ve Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca yüklenicinin yemek hizmetinin en iyi şekilde sağlanması için (yemek hazırlığı, dağıtımı, masa düzeni, yemekhane temizliği vb.) yemekhanede yeteri kadar yardımcı personel görevlendireceği, anılan Şartname’nin 6.2’nci maddesinde ise idarenin çalışan personel sayısının yetersiz olduğunu tespit ettiği takdirde yükleniciden personel sayısının artırılmasını talep edebileceği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu organizasyon hizmetinin yemek kısmı için gerekli personele ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname’nin 6.1’inci maddesinde yer alan düzenleme uyarınca yüklenicinin yemek hizmetinin en iyi şekilde sağlanması için (yemek hazırlığı, dağıtımı, masa düzeni, yemekhane temizliği vb.) yemekhanede yeteri kadar yardımcı personel görevlendireceği, anılan Şartname’nin 6.2’nci maddesinde ise idarenin çalışan personel sayısının yetersiz olduğunu tespit ettiği takdirde yükleniciden personel sayısının artırılmasını talep edebileceği belirtilmişse de başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, idari şartnamede ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sayısına ve niteliklerine ilişkin olarak yapılan belirlemelerin asgari personel sayısını gösterdiği, ihale konusu işte çalışacak asgari personel sayısını ve niteliklerini belirlemenin idarenin takdirinde bulunduğu, personel çalıştırmaya dayalı olmayan ihale konusu işi yürütecek olan yüklenicinin söz konusu hizmete ilişkin tecrübe ve öngörüsü doğrultusunda işin istenilen şekilde yürütülebilmesi için gerekli personel sayısını (idarece belirlenen asgari sayıdan az olmamak üzere) belirleyerek teklifini oluşturabileceği dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği karar verildi.

KİK Kararı: 2022/UH.II-707

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin