KİK Kararı: 2022/UH.II-638

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/029
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 26.05.2022
Karar No : 2022/UH.II-638
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nitro Teknik Patlayıcı Maddeler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/406667 İhale Kayıt Numaralı “Delme ve Patlatma Hizmeti Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 22.04.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Delme ve Patlatma Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nitro Teknik Patlayıcı Maddeler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 26.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.04.2022 tarih ve 21242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/446 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İdarelerce yapılacak işin istenilen teknik kriterlerinin ve özelliklerinin İdari Şartname’nin ihaleye katılmaya ilişkin hususlar başlığı altında yeterlilik kriterleri olarak ve Teknik Şartname’de belirlenmesi gerektiği, ihalenin Teknik Şartname’si incelendiğinde bu ihalenin çok profesyonellik gerektiren spesifik bir iş olduğu, normal bir mal alımı ya da normal bir araç kiralama ihalesi olmadığı, birçok yerden özel izinler alınması gereken insan hayatı ile de yakından alakalı çok profesyonellik ve tecrübe gerektiren bir iş olduğu, idarenin ihalenin Teknik Şartname’sinde belirtilen özelliklerine ve önemine uygun olarak İdari Şartname’yi düzenleyemediği, ihaleye katılmaya ilişkin hususlar başlığı altında iş deneyim belgesi ya da bu işi önceden yapıldığı gösteren bir standart yetki belgesi istenmediği,

2. İhalenin teknik yapısı ile alakasız firmaların ihaleye davet edildiği, ihaleye iştirak eden Gül Kardeşler İnş. Nak. San.ve Tic. Ltd. Şti. ve Servan Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bu ihalenin teknik altyapısı ile alakası olmayan firmalar olduğu, ihalenin en avantajlı 1’inci, 2’nci firmaları ve bunun yanında ihaleye teklif veren Gül Kardeşler İnş. Nak. San.ve Tic. Ltd. Şti. ve Servan Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ana sözleşmelerindeki faaliyet alanında delme ve patlatma hizmeti yapabileceklerine dair herhangi bir ibare bulunmadığı, dolayısıyla faaliyet alanlarının uygun olmadığı, söz konusu hususun anılan firmaların ticaret sicil gazetelerinden anlaşılabileceği,

3. Tekliflerinin yaklaşık maliyetin üstünde kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, pazarlık ihalesindeki yaklaşık maliyetin daha önce yapılan açık ihale usulü ile yapılan ihaleden daha yüksek olması gerekirken daha düşük olduğu, Teknik Şartname’nin kriterleri ve işin önemi göz önüne alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği, idarenin açık ihale usulü ile yaptığı yaklaşık maliyet verilerine göre teklif fiyatının oluşturulduğu, açık ihale usulü ile pazarlık ihale usulü Teknik Şartname’sinin bire bir aynı olduğu, patlayıcı anfo fiyatlarındaki artıştan dolayı metre başı fiyatlar artması gerekirken sehven düşürüldüğü, dolayısıyla ihalenin yaklaşık maliyetinin güncellenerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Eşik değerler” başlıklı 8’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:

…

b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (Altımilyonaltıyüzyetmişüçbindörtyüzdokuz Türk Lirası)” hükmü,

Anılan Kanun’nun “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

…

b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;

…

2. Yaklaşık maliyeti otuzmilyar (Dörtyüzotuzaltıbinsekizyüzotuz Türk Lirası)* ile altmışmilyar Türk Lirası (Sekizyüzyetmişüçbinyediyüzbeş Türk Lirası)* arasında olan mal veya hizmet alımları ile altmışmilyar (Sekizyüzyetmişüçbinyediyüzbeş Türk Lirası)* ile beşyüzmilyar Türk Lirası (Yedimilyonikiyüzseksenbirbinikiyüzyetmişsekiz Türk Lirası)* arasında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az ondört gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

…

En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına (Yediyüzyirmisekizbinyetmişiki Türk Lirasına) kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

b) Yaklaşık maliyeti, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı ile eşik değer arasında olan işlerin ihalelerinde; (a) bendinde sayılan belgelere ek olarak, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin,

… idarelerce istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Delme ve Patlatma Hizmeti Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: 4.000 metre Delme ve Patlatma Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Şanlıurfa İl Sınırları Muhtelif Yerler” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

22.04.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen başvuru konusu ihaleye 10 firmanın davet edildiği, 5 istekli tarafından teklif verildiği, 22.04.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Uryap Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuruya konu “Delme ve Patlatma Hizmeti Alım İşi” ihalesinin Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (f) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı,

Yaklaşık maliyetinin 693.000,00 TL olduğu,

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı kısmının boş bırakıldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesi gereği idarelerce yaklaşık maliyeti, Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarı (Sekizyüzyetmişüçbinyediyüzbeş Türk Lirası) ile eşik değer (Altımilyonaltıyüzyetmişüçbindörtyüzdokuz Türk Lirası) arasında olan işlerin ihalelerinde adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetinin (693.000,00) Kanun’un 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının (Sekizyüzyetmişüçbinyediyüzbeş Türk Lirası) altında kaldığı dolayısıyla idarece ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Şanlıurfa il sınırları içerisinde idarenin gösterdiği yerlerde delme ve patlatma yapılması. (Dozer ile delme patlatma yapılacak sahada nebati toprak temizlenecektir.)

Rock delici ile deliğinin delinmesi, uygun cins ve miktarlarda patlayıcı maddelerin depodan alınarak patlatma alanına getirilmesi götürülmesi, deliklerin doldurulması, sıkılanması ve ateşlenmesi işlerini kapsayan patlatma hizmeti işidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Çalıştıracağı Elemanlar” başlıklı 5’inci maddesinde “Yüklenici bütün yapılacak işlemler için gerekli olan tüm teknik elemanlara sahip olacak ve özellikle patlatma işi konusunda uzman tecrübeli kişilerden oluşturulacaktır. Yüklenici firma personellerle alakalı her türlü olumsuzluğu 1 takvim günü içinde çözmekle yükümlüdür. Yüklenici tüm gerekli kişisel koruyucu donanımları temin edecek ve personele kullandıracaktır. Bu iş için çalıştırılan elemanların her türlü sorumluluğu yükleniciye aittir.

5.1.Patlatmadan sorumlu maden mühendisi: Yüklenici yapılacak patlatmalar konusunda her anlamda yeterli mesleki tecrübeye sahip (en az 5 yıl deneyimli), ateşleyici belgesi olan, idarenin her zaman ulaşıp istişare edebileceği bir maden mühendisini işin başında sürekli olarak bulundurmak zorundadır.

5.2. Ateşleyici: En az 5 yıl iş tecrübesi olmak zorundadır. B sınıfı ateşleyici belgesi bulunmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1.Yüklenici “Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle, Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına ilişkin Tüzük” , “Patlayıcı Maddeler Birleştirilmiş Genelgesi” “Sivil Kullanım Amaçlı Patlayıcı Maddelerin Belgelendirilmesi, Piyasaya Arzı Ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik” ve “3213 sayılı Maden Kanunu”, 2872 sayılı Çevre Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ilgili mevzuat hükümlerine yerine getirmekle yükümlüdür.

…

6.6. Teslimatlar ‘Tehlikeli Maddelerin Karayoluyla Taşınması Hakkında Yönetmelik’ hükümlerine uygun ADR belgeli araçlarla yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin Şanlıurfa ili sınırları içerisinde idarenin gösterdiği yerlerde delme ve patlatma yapılması, rock delici ile deliğinin delinmesi, uygun cins ve miktarlarda patlayıcı maddelerin depodan alınarak patlatma alanına getirilmesi götürülmesi, deliklerin doldurulması, sıkılanması ve ateşlenmesi işlerini kapsayan patlatma hizmeti işi olarak tanımlandığı anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye 10 firmanın davet edildiği, 5 istekli tarafından da ihaleye teklif sunulduğu tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı kısmının boş bırakıldığı, ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi istenmediği, işe özgü herhangi bir izin ve ruhsata yönelik düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde yüklenicinin ihale konusu işi “Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle, Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına ilişkin Tüzük” , “Patlayıcı Maddeler Birleştirilmiş Genelgesi”, “Sivil Kullanım Amaçlı Patlayıcı Maddelerin Belgelendirilmesi, Piyasaya Arzı Ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik” ve “3213 sayılı Maden Kanunu”, “2872 sayılı Çevre Kanunu”, “6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yerine getirmekle yükümlü olduğu, ihale konusu işi yerine getirmekle yükümlü personel ile delme ve patlatma sonucu ortaya çıkan malzemenin nakline yönelik araçlara yönelik izin, ruhsat ve belgelere yer verildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Uryap Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada, 12.07.2017 tarihli ve 9365 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında “inşaat, hafriyat, mimarlık mühendislik, nakliye, petrol ürünleri, gıda, tarım, otomotiv, tekstil, konfeksiyon, dış ticaret, turizm, organizasyon, bahçe kültürleri, makine ve teçhizat” konularına yer verildiği, şirketin faaliyet konuları arasında spesifik olarak “delme ve patlama” faaliyetinin bulunmadığı görülmekte ise de, faaliyet konuları arasında sayılan “...yurt içinde ve dışında konut, site, toplu konut, işhanı, lojman, öğrenci yurdu, hastane, okul, yol, köprü, baraj, gölet, liman, havalimanı, kanal, kanalet, tünel, kanalizasyon, içme suyu şebekeleri, soğuk hava depoları, yapı elemanlarını inşa etmek,…” işlerinin ihale konusu “delme ve patlama” faaliyetini kapsadığı değerlendirilmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Avcıbey Hazır Beton Hafriyat Taşımacılık İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada, 29.04.2010 tarihli ve 7553 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında spesifik olarak “delme ve patlama” faaliyetinin bulunmadığı görülmekte ise de, faaliyet konuları arasında sayılan “…Her türlü hafriyat işlerini yapmak, kum ocağı, briket imalatı, tuğla imalatı, karo mermer imalatı, konusu ile ilgili tesis kurmak, …kum ocağı, taş ocağı, işletmeciliği yapmak,… yurt içinde ve dışında konut, site, toplu konut, işhanı, lojman, öğrenci yurdu, hastane, okul, yol, köprü, baraj, gölet, liman, havalimanı, kanal, kanalet, tünel, kanalizasyon, içme suyu şebekeleri, soğuk hava depoları, yapı elemanlarını inşa etmek, devralmak, devretmek, taşeronluğunu yapmak,…şirket yurt içi ve yurt dışı yol, köprü, baraj, liman, okul, toplu konut ve hastane gibi bayındırlık tesisleri ile sınai ve turistik inşaat taahhüdünde bulunabilir.…” işlerinin ihale konusu “delme ve patlama” faaliyetini kapsadığı değerlendirilmiştir.

İhaleye katılan Gül Kardeşler İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada, 18.12.2019 tarihli ve 9975 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında “inşaat, nakliyat, inşaat ve malzemeleri, temizlik hizmetleri, otomotiv sektörü, enerji, otel, lokanta ve eğlence yerleri, bayındırlık müteahhitleri, madencilik, petrol-akaryakıt” konularına yer verildiği, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında spesifik olarak “delme ve patlama” faaliyetinin bulunmadığı görülmekte ise de, faaliyet konuları arasında sayılan “…Yurt içinde ve yurt dışında genel katma ve özel bütçeler kapsamındaki bütün daire, müessese ve kuramların yer altı ve yer üstü her türlü bayındırlık hizmetleri, karayolu, demiryolu kanal, köprü, tünel, menfez, liman, rıhtım, havuz, baraj, istinat duvarı, akarsu düzenlemesi, sulama tesisi inşaatlarını yapmak, yer altı ve yer üstü maden ve tabii kaynakların mevcut kanunlara uygun olarak çıkartılması, işletilmesi, satın alınması ve kiraya verilmesi; maden arama ruhsatnamesi almak, maden aramak,…” işlerinin ihale konusu “delme ve patlama” faaliyetini kapsadığı değerlendirilmiştir.

İhaleye katılan Servan Taahüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin faaliyet konusuna ilişkin olarak, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada, 22.10.2021 tarihli ve 10436 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde tüzel kişiliğin amaç ve konusunun yer aldığı, tüzel kişiliğin amaç ve konuları arasında “Delme Ve Patlatma Hizmetleri-Resmi ve özel kamu kurum ve kuruluşların Karayolu yapımı ve maden ocakları gibi sahalarda gerekli resmi kurumlardan izin alınarak dinamit veya diğer patlayıcı maddelerle ile delme ve patlatma işlemlerini yapmak, gereken patlayıcı malzemeleri temin etmek, bu işlerle ilgili ihalelere katılmak, taahhütlerde bulunmak.” konularına yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin Ticaret Sicil Gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Diğer taraftan isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediklerinin tespitinde, istekli olabileceklerden farklı olarak teklif dosyası kapsamında sundukları belgeler üzerinden de bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı kısmının boş bırakıldığı, ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi istenmediği, işe özgü herhangi bir izin ve ruhsata yönelik düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olmakla birlikte, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde yüklenicinin ihale konusu işi “Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle, Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına ilişkin Tüzük” , “Patlayıcı Maddeler Birleştirilmiş Genelgesi”, “Sivil Kullanım Amaçlı Patlayıcı Maddelerin Belgelendirilmesi, Piyasaya Arzı Ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik” ve “3213 sayılı Maden Kanunu”, “2872 sayılı Çevre Kanunu”, “6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yerine getirmekle yükümlü olduğu, ihale konusu işi yerine getirmekle yükümlü personel ile delme ve patlatma sonucu ortaya çıkan malzemenin nakline yönelik araçlara yönelik izin, ruhsat ve belgelere yer verildiği, söz konusu düzenlemelerden ihale konusu “delme ve patlama” işinin muhtelif mevzuatlarla izin ve ruhsatlara bağlanmış, niteliği gereği uzmanlık, makine teçhizat gerektiren bir iş olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede, her ne kadar ihale üzerinde bırakılan istekli Uryap Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Avcıbey Hazır Beton Hafriyat Taşımacılık İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve ihaleye katılan Gül Kardeşler İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Ticaret Sicil Gazetelerinde ihale konusu “delme ve patlatma hizmetleri” alanında spesifik olarak faaliyet gösterdiği bilgisinin yer almadığı görülmekte ise de, bahsi geçen şirketlerin faaliyet konuları arasında sayılan, özellikle yol, köprü, tünel inşaat işleri, kum ocağı, taş ocağı işletmeciliği, maden ve tabii kaynakların mevcut kanunlara uygun olarak çıkartılması, işletilmesi gibi işlerin ihale konusu “delme ve patlama” faaliyetini kapsadığı, Servan Taahüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Ticaret Sicil Gazetesinde yer verilen faaliyet konuları arasında “delme ve patlatma hizmetleri”ne halihazırda yer verildiği, ilaveten ihale konusu “delme ve patlama” faaliyetinin Teknik Şartname’nin “Diğer Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde idarece öngörülen mevzuatlar çerçevesinde yürütülmesine ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarenin denetim ve gözetiminde bulunduğu bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “ (1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyatına dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.1. Makine ve ekipman akaryakıt, personel ve yasa gereğince iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedelleri, laboratuvar ve muayene, bakım onarım, yedek parça ve teknik şartnamede nitelik ve nicelikleri belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait yaklaşık maliyet hesap cetveli ile ihale onay belgesinin tarihinin 15.04.2022, ihale tarihinin ise 22.04.2022 olduğu görülmüştür.

Adı geçen ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin “

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Delme ve Patlatma Hizmeti

metre

4.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

” şeklinde olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; idarelerin yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde anılan Yönetmelik’in 2’nci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabileceği, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin idarelerce, endeks üzerinden güncelleneceği, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından yaklaşık maliyetin, anılan Yönetmelik’in 2’nci fıkrasının (ç) bendi kapsamında ihale konusu işi oluşturan iş kalemlerine ilişkin olarak piyasadan yapılan fiyat araştırması dayanak olacak şekilde elde edilen fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle hesaplandığı, birim fiyat teklif cetvelinde teklifi oluşturan iş kalemleri arasında işçilik için bir satır açılmadığı görülmüştür.

Tebliğ’in yukarıda yer alan açıklamalarından yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında tekliflerin kamu yararı ve hizmet gereklerine göre kabul edilebileceği ve bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

İdarece yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren Servan Taahüt İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve başvuru sahibi Nitro Teknik Patlayıcı Maddeler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyetin güncellenmesine dair iddiasını “anfo fiyatlarındaki artış ve açık ihale usulüne göre daha yüksek olması gerektiği” şeklinde gerekçelendirdiği söz konusu gerekçelere dayanak herhangi bir bilgi/belge sunmadığı, yaklaşık maliyetin hesaplandığı tarih (15.04.2022) ile ihale tarihinin (22.04.2022) aynı ay içerisinde olduğu dolayısıyla endeks üzerinden güncelleme yapmayı gerektirir bir durumun ortaya çıkmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yapılan açıklamadan yaklaşık maliyet üzerindeki tekliflere ilişkin kararın idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılmış olup, somut olayda takdir yetkisinin başvuru sahibinin yaklaşık maliyet üzerindeki teklifinin uygun bulunmaması yönünde kullanıldığı dolayısıyla idarenin söz konusu işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.