KİK Kararı: 2022/UH.II-577 (11 Mayıs 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/027
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 11.05.2022
Karar No : 2022/UH.II-577
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Has Yılmazlar Nak. Tem. Ürün. İnş. ve Gıda San. Tic. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/147727 İhale Kayıt Numaralı “İZSU Görev Alanında Çalışmak Üzere 26 Ay Süre İle (01 Temmuz 2022-31 Ağustos 2024) Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 04.04.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İZSU Görev Alanında Çalışmak Üzere 26 Ay Süre İle (01 Temmuz 2022-31 Ağustos 2024) Muhtelif Cinslerde (Sürücülü ve Sürücüsüz) Araç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Has Yılmazlar Nak. Tem. Ürün. İnş. ve Gıda San. Tic. Şti.nin 29.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.04.2022 tarih ve 18064 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/383 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kamu İhale Genel Tebliği’nde 30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile 78.1.3 (Ek Madde) maddesindeki “Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1’inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.” açıklaması göz önünde bulundurulduğunda yapılan bu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olarak değerlendirilmesi gerektiği iddiasıyla şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin bu şikayeti 78.1.1 maddesini dayanak göstererek reddettiği, 30.09.2020 tarihinde Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen bu maddenin içeriğinde yapılan işler birbirinden bağımsız işler olduğundan madde içerisinde tanımlanan sürücülü araç kiralama işinin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilmesi gerektiği, idarenin personel çalıştırılmasına dayalı olan bu işi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan; “… personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki hüküm gereğince bu işi ihale etmesinin 4734 sayılı Kanun’a aykırı olduğu,

2. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde hangi giderlerin sözleşme giderleri ve genel giderlere dahil olacağının belirtildiği, %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gereken iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedeli için teklif cetvelinde ayrı bir satır olarak açılmasının kamu zararı oluşmasına sebep olacağı ve ilgili tebliğe aykırı olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde belirtilen teklif fiyata dahil giderlerde iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedelinden bahsedilmediği konusundaki itirazın idarece bu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, idarenin bu gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 10.3’üncü maddesinde; “Yüklenici, sözleşme süresi boyunca taşıt ve şoförlerle ilgili her türlü işlemin takibini yapacak, İzmir ilinde irtibat bürosu bulunduracak, her türlü irtibatı sağlayacak İdare içerinde en az bir personeli görevlendirecek … iş başlangıcında idareye bildirecektir.” düzenlemesine,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesinde “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklamasına yer verildiği,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma Şartları” başlıklı altıncı bölümünde çalışanların özlük hakları, sağlık, kazaya uğramaları, yiyeceği ve içeceği hususundaki haklarının ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, Teknik Şartname düzenlemesi ile en az bir personelin irtibat görevinde çalıştırılacağı, maaş, özlük hakları, yol, yemek, vb. giderlerinin yüklenicinin sorumluluğunda olacağı, ziyaretler esnasındaki giderlerinin yükleniciye ait olduğu, proje yöneticisinin idarece onaylanması bir arada düşünüldüğünde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek proje yöneticisini ücret, yemek, yol ve tüm sosyal haklarının teklif fiyata dahil edilmeyeceğine dair düzenleme yapılamayacağı, bu nedenle idarece öngörülen proje sorumlusunun personelin toplam sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir hükmüne aykırı düzenleme yapıldığı ve bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, İzmir ilinde irtibat bürosu bulundurulması ile her türlü irtibatı sağlayacak idare içerisinde en az bir personelin görevlendirilmesi hususunun teklif fiyata dahil giderler arasında sayılması gerekirken sayılmamasının ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu, İzmir ilinde irtibat bürosu bulundurulması şartının İzmir ilinde faaliyette bulunan firmalar açısından avantaj sağladığı, İzmir ili dışında faaliyette bulunup ihaleye teklif vermek isteyenler açısından ise ek maliyet doğurduğu, firmaların eşit şartlarda teklif vermelerine engel bir düzenleme olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen eşit muamele ilkesine aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 10.19’uncu maddesinde araçların iadesi esnasında “… ve eksik malzemeden dolayı yüklenici idareden herhangi bir hak talep etmeyecektir” şeklinde düzenleme yapıldığı, bu cümleden aracın demirbaşlarının (örneğin stepne, aracın kapısı vs.) eksik olması durumunda da hak talep edilmeyeceği, bu düzenleme ile yüklenicinin hak kaybına uğrayacağı gibi zarara da uğrayacağı, idarelerin yaptıkları ihaleden kaynaklanan maliyetleri yüklenicilere yükleyemeyeceği, bu nedenle bu tür giderleri idarenin karşılamasının kamu ihale mevzuatı gereğince bir zorunluluk olduğu,

5. Cumhurbaşkanlığı’nın 30.06.2021 tarih 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021/14 sayılı Tasarruf Tedbirleri Genelgesi’nin “RESMİ TAŞITLARIN EDİNİLMESİ VE KULLANILMASI” başlığı altında 3. paragrafta “Kamu kurum ve kuruluşları hizmet alımı suretiyle edinecekleri toplam taşıt sayısının kademeli olarak azaltılmasına ilişkin tedbirleri alacak, bu kapsamda 2020 yılındaki taşıt sayılarını 2021 yılından başlamak üzere 2023 yılı sonuna kadar kümülatif olarak en az yüzde 20 oranında azaltacaklardır.” hükmüne yer verildiği, idarenin araç sayısında yıllar itibarıyla azalma olmadığının görüldüğü, idarenin yapılan şikayeti konuyla ilgili çalışmalarının devam ettiğini öne sürerek reddettiği, bu konuda herhangi bir azaltmanın şimdiye kadar yapılmadığı, bu şekilde ihaleye çıkılmasının anılan genelgeye aykırı olduğu,

6. İdarece yapılacak olan bu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu ve bu işte çalışacak sürücülerin kıdem tazminatlarının da idarece karşılanmasının İş Kanunu gereğince bir zorunluluk olduğu, bununla ilgili İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinin düzeltilmesi gerektiği şeklindeki itirazın idarece bu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı gerekçesiyle reddedildiği,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerinde kıdem tazminatına ilişkin hükümlere yer verildiği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

- Şoförlerin; her türlü sosyal hakkı ve işçi alacakları, işten çıkarılması/ sözleşme süresinin sona ermesi durumunda kıdem ve ihbar tazminatı v.b. konularda tüm sorumluluk yükleniciye ait olup İZSU Genel Müdürlüğü bu konularda sorumlu olmayacaktır.” düzenlemesinin, Teknik Şartname’nin 8.9’uncu maddesinde ise “Yüklenici, çalıştıracağı sürücülerin; mesai saatleri içerisinde, 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde sürücülerin haftalık izni, yıllık ücretli izin, işyeri hekimliği, kıdem ve ihbar tazminatı, sağlık tarama ve kontrolleri vb. işçi hakları ile ilgili tüm yükümlülükleri yerine getirecektir. Bu giderler teklif edilecek birim fiyata dahildir. Yıllık ve haftalık izin kullandırılan personelin yerine başka personel istenmeyecektir. Yüklenici, çalıştırdığı sürücülerin sağlığı ve iş güvenliği konularında gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu tedbirlerin alınmaması nedeniyle oluşacak risk ve kazalar ile Kurumun bu hususta uğrayacağı zararlardan tamamen yüklenici sorumludur.” düzenlemesinin yer aldığı,

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendinde bulunan personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımlarının Kanun’da tanımlanan ilgili idareler için artık yapılmadığı, bu yüzden personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet alımı ihaleleri için kıdem tazminatı ödemesinin personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımındaki gibi uygulanabileceği, İdari ve Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelerde kıdem tazminatına ilişkin sorumluluğun yükleniciye yüklendiği, kıdem tazminatına ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği, idarelerce İş Kanunu’nca kendilerine verilen yükümlülüğün İdari ve Teknik Şartname ile yüklenici sorumluluğuna bırakılamayacağı, belirtilen nedenlerle bu ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1’inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 30.3.6’ncı maddesinde “Mevzuat hükümlerine göre, gerek zorunlu hususlarda gerekse seçmeli hususlarda yapılması muhtemel hataların en aza indirilmesi amacıyla idarelerce elektronik ortamda hazırlanarak Kuruma EKAP üzerinden gönderilen ilan metinleri üzerinde, Kurumun ilgili birimince, idarelere yol göstermek amacı ile ön kontrol ve kabul işlemi yapılmaktadır. Bu aşamada mevzuat hükümlerine uygun olmadığı tespit edilebilen hususların ilgili maddelerine göre açıklamalı gerekçesi ile birlikte EKAP üzerinden idarelere bilgi akışı sağlanarak ilanların tekrar gözden geçirilmesi için iade işlemi yapılmaktadır. Böylece, ilanlarda yapılan hataların asgari seviyeye indirilmesi, ilanın hatalı olması nedeniyle ihale sürecinin uzamasının önlenmesi ve idarelerin ihtiyaçlarını zamanında karşılamaları amaçlanmaktadır. İnceleme işlemi sonucunda iade edilen ilanın tespit edilen eksiklikler dikkate alınmadan aynen veya bir kısmı düzeltilerek tekrar Kuruma gönderilmesi halinde ise ilan mevcut haliyle yayım için kabul edilmektedir. Bu aşamada tespit edilip düzeltilmeyen hususlar ile tespit edilemeyen diğer mevzuata aykırı hususlarda sorumluluk idareye aittir. İlan ön kontrol sürecinde, Kurum tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğurduğu tespit edilerek iade edilen ilanlarla ilgili olarak; söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine aykırılık teşkil etmediği hususuna ilişkin yazının, Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali, belediyelerde belediye başkanı tarafından imzalı olarak Kuruma ulaşmasından sonra ilan işlemlerine devam edilir. Bu durumda Kurum, değerlendirmeleri ile birlikte gerekli görülen diğer bilgi ve belgeleri, idarenin bağlı, ilgili veya ilişkili olduğu Bakanlığa ve Sayıştay Başkanlığına bildirir. 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendi kapsamındaki ihale ilanları (hizmet alımı ve danışmanlık hizmet alımı ihalelerine ilişkin ilanlar hariç) üzerinde ön kontrol yapılmamakta olup, ilanlar idarenin gönderdiği biçimi ile aynen yayımlanmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

İhale dosyasında yer alan belge ve bilgilerden şikayete konu ihalenin yaklaşık maliyet icmalinde toplam işçilik maliyetinin, yaklaşık maliyetin %70’ini karşılamadığı dolayısıyla yaklaşık maliyet esas alındığında söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği ifade edilmiştir. Açıklamadan anlaşılacağı üzere yukarıda belirtilen işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan sürücülü araç kiralama işleri herhangi bir koşul aranmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilecektir. Ancak şikayete konu ihaleye ilişkin işin İZSU Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen her türlü yatırım hizmetleri, içme suyu ve kanal şebeke ile branşman yenileme işleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri tamir ve bakım işleri, klorlama hizmetleri, atık su pompa istasyonları ile atık su arıtma tesislerinin işletilmesi, bakımı ve yenilenmesi vb. iş ve hizmetler için ihtiyaç duyulan sarf malzemeleri ile ekipmanların nakli ve bu birimlerde kontrol ve denetim hizmetlerinde yedi gün yirmi dört saat görev alacak personel için gerekli muhtelif cinslerde taşıt ve sürücü kiralanması işi olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla, şikayete konu ihaleye ilişkin işin mevzuatta tanımlanan işlerden biri olmadığı görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle şikayete konu ihalenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesi kapsamında belirtilen işler niteliğinde olmaması nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işler kapsamında olduğu belirlenmiş olup söz konusu iddia uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler “ başlıklı 78’inci maddesinde “…78.30

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 79.3.5’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

- Teknik Şartnamenin 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.13, 8.9, 9.23, 9.25, 9.27, 10.14, 10.21, 10.24, 11.4, maddeleri teklif fiyata dahildir.

- İşçilik, yol ,yemek vb. giderleri ile Araçların her türlü sigorta masrafları, genişletilmiş kasko sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, Egzoz Muayenesi, periyodik bakım, yol yardımı vb. giderleri her türlü bakım, yedek parça, işçilik vergiler, görevli kartı ile ilgili her türlü giderler ile işin teknik şartnamesinde tanımlanan diğer tüm giderler yükleniciye ait olup teklif fiyata dahildir.

- Şoförlerin; her türlü sosyal hakkı ve işçi alacakları, işten çıkarılması/ sözleşme süresinin sona ermesi durumunda kıdem ve ihbar tazminatı vb. konularda tüm sorumluluk yükleniciye ait olup İZSU Genel Müdürlüğü bu konularda sorumlu olmayacaktır.

-Her bir şoföre ayda 26 iş günü üzerinden günlük brüt 30,00-TL nakdi yemek ücreti ve brüt 20,00-TL nakdi yol ücreti ödenecektir.

- Toplam 380 adet şoför çalıştırılacaktır.

- Tüm şoförlere en az aylık brüt asgari ücret ödenecektir.

- Sözleşme süresi içerisinde değişik zamanlarda çalışan şoföre yaklaşık 140.000 saat fazla mesai, 4000 gün ulusal, bayram ve genel tatil günü çalıştırılması yaptırılması öngörülmektedir.

-Yüklenici karı teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9.25’inci maddesinde “Yüklenici sözleşme kapsamında görev alacak şoförlere işe başlatılmadan önce ya da işe başladığı tarihten itibaren yasal süreler içerisinde, iş sağlığı ve güvenliği hakkında gerekli olan tüm eğitimleri aldıracak olup (bu eğitimler mesai saatlerinin dışında yapılacaktır.) yapılmayan ya da eksik yaptırılan ya da takip edilmeyen eğitimlerden oluşabilecek tüm hukuki ve maddi durumlardan yüklenici sorumlu olacaktır. Bu eğitimler için İdarece her hangi bir ücret ödenmeyeceği gibi mesai saatleri dışında verilecek eğitimlerde geçen süreler için idare tarafından fazla mesai ücreti ödenmeyecektir. Şoförlere İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatlarda, hukuki düzenlemelerde belirtilen eğitimler belirtilen süreler içerisinde aldırılacaktır. Yapılmayan, süresi içerinde aldırılmayan ya da eksik yapılan eğitimlerden yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin aşağıdaki şekilde düzenlendiği belirlenmiştir.

“BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2022/147727

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

380 Şoför (26 Gün üzerinden yol ve yemek dahil) (Brüt asgari ücret)

Ay

380

26

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil (şoför için)

gün

4.000

2

Fazla Mesai (şoför için)

saat

140.000

3

İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmet Bedeli

ay

26

4

Araç Takip Sistemi Hizmet Bedeli

ay

26

5

Sedan Binek Araç (26 Araçx26 Ay)

ay

676

6

Çift Sürgülü Kapalı Camlı Kamyonet (367 Araçx26 Ay)

ay

9.542

7

Çift Kabinli Kasalı Kamyonet (65 Araçx26 Ay)

ay

1.690

8

5+1 Kişilik Panelvan Kamyonet (20 Araçx26 Ay)

ay

520

9

Çift Kabinli Havuz Kasalı Kamyonet (4x2) (70 Araçx26 Ay)

ay

1.820

10

Çift Kabinli Havuz Kasalı Kamyonet (4x4) (20 Araçx26 Ay)

ay

520

11

Otomobil 8+1 Kişilik Araç (54 Araçx26 Ay)

ay

1.404

12

16+1 Kişilik Minibüs (18 Araçx 26 Ay)

ay

468

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

”

Yukarıda yer verilen birim fiyat teklif cetvelinde görüldüğü üzere, 3 no’lu iş kalemi olan iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedeli için ayrı satır açıldığı ve isteklilerce fiyat verilmesinin istenildiği görülmüştür.

Tebliğ’in 79.3.5’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanmasının söz konusu olmayacağı, sözleşme giderlerinin ilgili mevzuatına göre hesaplanacağı ifade edilmiştir. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarında %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderleri hesaplanmadığından iş sağlığı ve güvenliği hizmet bedeli kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle iddia yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.20’inci maddesinde “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinin 3’üncü bendinde “Yüklenici, sözleşme süresi boyunca taşıt ve şoförlerle ilgili her türlü işlemin takibini yapacak, İzmir ilinde irtibat bürosu bulunduracak, her türlü irtibatı sağlayacak İdare içerinde en az bir personeli görevlendirecek, irtibat bürosunun iletişim ve adres bilgilerini, irtibat personeli bilgilerini ve irtibat personelinin yüklenici adına görevli ve sorumlu olduğuna dair görevlendirme yazısı şartnamede belirtilen hükümlere uygun olarak iş başlangıcında İdareye bildirecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde idarece sözleşme süresi boyunca taşıt ve şoförlerle ilgili her türlü işlemin takibini yapacak, her türlü irtibatı sağlayacak idare içerisinde en az bir personelin görevlendirilmesi istenmiştir.

Teknik Şartname’de istenilen söz konusu personel, Tebliğ’in 78.20’nci maddesinde belirtildiği gibi toplam çalışan personelin dışında şef, müdür, koordinatör pozisyonunda ayrıca bir personel niteliğinde olmayıp, idarenin cevap yazısında belirtildiği üzere toplam çalıştırılacak 380 şoför içerisinden görevlendirilebilecek bir personel niteliğindedir. Söz konusu personel de teklif fiyatlara dahil edildiğinden bu konudaki iddia yerinde bulunmamıştır. Ayrıca Tebliğ’in 78.20’nci maddesi personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler için geçerli olup, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan şikayete konu işte uygulanması zorunlu olan bir açıklama niteliği taşımamaktadır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin 10.3’üncü maddesinde yüklenicinin, sözleşme süresi boyunca taşıt ve şoförlerle ilgili her türlü işlemin takibini yapacağı, İzmir ilinde irtibat bürosu açması gerektiğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeye İdari Şartname’de yer verilmeyip, Teknik Şartname’de yer verilmiş olmasından, irtibat bürosu oluşturulmasının yeterlik kriteri olarak düzenlenmediğinin anlaşıldığı, basiretli bir tacir olarak masrafların teklif fiyatına yansıtılabileceği belirlenmiştir.

Yüklenicinin, sözleşme süresi boyunca taşıt ve şoförlerle ilgili her türlü işlemin takibini yapacağı, İzmir ilinde irtibat bürosu bulunduracağı düzenlemesinin söz konusu işte görev alacak 640 araç ve 380 şoförlere ait işlemlerin aksamaması, hizmetin ve işin kesintisiz ve sürdürülebilir olması açısından önem arz ettiği, yüklenicinin sorumluluklarını yerine getirebilmesi açısından önemli olduğu, tüm bu hususlarla birlikte değerlendirildiğinde söz konusu düzenlemenin istekliler arasında rekabete engel olmadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de irtibat görevlisi olarak istenilen personelin, Tebliğ’in 78.20’nci maddesinde belirtildiği gibi toplam çalışan personelin dışında şef, müdür, koordinatör pozisyonunda ayrıca bir personel niteliğinde olmayıp, toplam çalıştırılacak 380 şoför içerisinden görevlendirilebilecek bir personel niteliğinde olduğu anlaşıldığından bu konudaki iddia uygun bulunmamıştır.

Ayrıca, Teknik Şartname’nin 10.3’üncü maddesinde belirtilen irtibat bürosunun düzenlemenin işlemlerin aksamaması ve hizmetlerin kesintisiz sürdürülebilirliği açısından önem arz ettiği, basiretli bir tüccarın söz konusu maliyeti teklif fiyatına yansıtabileceği, yapılan düzenlemenin teklif maliyetini oluşturmaya engel teşkil etmeyeceği anlaşıldığından söz konusu iddia da yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

- İşçilik, yol, yemek vb. giderleri ile araçların her türlü sigorta masrafları, genişletilmiş kasko sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, egzoz muayenesi, periyodik bakım, yol yardımı vb. giderleri her türlü bakım, yedek parça, işçilik vergiler, görevli kartı ile ilgili her türlü giderler ile işin teknik şartnamesinde tanımlanan diğer tüm giderler yükleniciye ait olup teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Genel Hususlar” başlıklı 10’uncu maddesinin 19’uncu bendinde “Sözleşme süresince, taşıtların tüm sorumluluğu yükleniciye ait olup, kiralama süresi sonunda taşıtlar mevcut haliyle yükleniciye iade edilecektir. Aracın veya taşıtların yıpranmasından, dış görünümünden, her türlü mekanik veya boya problemlerinden ve eksik malzemeden dolayı yüklenici İdareden herhangi bir hak talep etmeyecektir.” düzenlemesi,

İdarenin cevabında da ifade edildiği gibi Teknik Şartname’nin 10.19’uncu maddesinde sözleşme süresince, taşıtların tüm sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu, kiralama süresi sonunda taşıtların mevcut haliyle yükleniciye iade edileceği, aracın veya taşıtların yıpranmasından, dış görünümünden, her türlü mekanik veya boya problemlerinden ve eksik malzemesinden dolayı yüklenicinin idareden herhangi bir hak talep edemeyeceği düzenlemesi ile araçlardaki eksiklik ve kusurların hangi nitelik ve kapsamda olacağı belirtilmiştir. Ayrıca teklif fiyata dahil olan sigorta ve kasko ile de ilgili masrafların karşılanabileceği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle iddia yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Cumhurbaşkanlığı’nın 30.06.2021 tarihli “Tasarruf Tedbirleri” konulu 2021/14 sayılı Genelgesi’nde “Resmi Taşıtların Edinilmesi ve Kullanılması” başlığı altında “Kamu kurum ve kuruluşları hizmet alımı suretiyle edinecekleri toplam taşıt sayısının kademeli olarak azaltılmasına ilişkin tedbirleri alacak, bu kapsamda 2020 yılındaki taşıt sayılarını 2021 yılından başlamak üzere 2023 yılı sonuna kadar kümülatif olarak en az yüzde 20 oranında azaltacaklardır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Taşıtların Cinsi ve Adedi” başlıklı 4’üncü maddesinde “ İhale kapsamında çalıştırılacak taşıtların cinsi ve sayıları aşağıda gösterilmiştir.

TAŞITLARIN CİNSİ

ADEDİ

ÇALIŞTIRILACAK ŞOFÖR

Sedan Tipi Binek Otomobil

26

10

Çift Sürgülü Kapılı Camlı Kamyonet

367

201

Çift Kabinli Kasalı Kamyonet

65

65

5+1 kişilik Panclvan Kamyonet

20

20

Çift Kabinli Havuz Kasalı Kamyonet (4x2)

70

10

Çift Kabinli Havuz Kasalı Kamyonet (4x4)

20

10

8+1 Kişilik Otomobil

54

48

16+1 Kişilik Minibüs

18

16

TOPLAM

640

380

” düzenlemesi yer almaktadır.

Cumhurbaşkanlığının 30.06.2021 tarihli “Tasarruf Tedbirleri” konulu 2021/14 sayılı Genelgesi’nin Belediye Başkanlığının tüm sorumluluk alanı içerisindeki hizmetlerin sağlanması amacıyla kullanılan toplam araç sayısı ile ilgili olduğu, söz konusu ihaleye konu işin İZSU Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen her türlü yatırım hizmetleri, içme suyu ve kanal şebeke ile branşman yenileme işleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri tamir ve bakım işleri, klorlama hizmetleri, atık su pompa istasyonları ile atık su arıtma tesislerinin işletilmesi, bakımı ve yenilenmesi vb. iş ve hizmetler için ihtiyaç duyulan sarf malzemeleri ile ekipmanların nakli ve bu birimlerde kontrol ve denetim hizmetlerinde yedi gün yirmi dört saat görev alacak personel için gerekli muhtelif cinslerde taşıt ve sürücü kiralanması işi olduğu, dolayısıyla kapsamının oldukça geniş olduğu göz önüne alındığında idarenin hangi hizmetler kapsamındaki araç sayılarında tasarruf tedbirlerini uygulayacağı konusunda takdir yetkisinin bulunduğu belirlenmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle iddia uygun bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

…

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. …” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. 8458-2 Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir…” hükmü,

6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 3’üncü ve 8’inci maddelerinde “MADDE 3 – 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin beşinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak re’sen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.”

MADDE 8 – 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

- Teknik Şartname’nin 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.13, 8.9, 9.23, 9.25, 9.27, 10.14, 10.21, 10.24, , 11.4, maddeleri teklif fiyata dahildir.

- İşçilik, yol, yemek vb. giderleri ile araçların her türlü sigorta masrafları, genişletilmiş kasko sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, egzoz muayenesi, periyodik bakım, yol yardımı vb. giderleri her türlü bakım, yedek parça, işçilik vergiler, görevli kartı ile ilgili her türlü giderler ile işin Teknik Şartnamesi’nde tanımlanan diğer tüm giderler yükleniciye ait olup teklif fiyata dahildir.

- Şoförlerin; her türlü sosyal hakkı ve işçi alacakları, işten çıkarılması/ sözleşme süresinin sona ermesi durumunda kıdem ve ihbar tazminatı v.b. konularda tüm sorumluluk yükleniciye ait olup İZSU Genel Müdürlüğü bu konularda sorumlu olmayacaktır.

-Her bir şoföre ayda 26 iş günü üzerinden günlük brüt 30,00-TL nakdi yemek ücreti ve brüt 20,00-TL nakdi yol ücreti ödenecektir.

- Toplam 380 adet şoför çalıştırılacaktır.

- Tüm şoförlere en az aylık brüt asgari ücret ödenecektir.

- Sözleşme süresi içerisinde değişik zamanlarda çalışan şoföre yaklaşık 140.000 saat fazla mesai, 4000 gün ulusal, bayram ve genel tatil günü çalıştırılması yaptırılması öngörülmektedir.

-Yüklenici karı teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikayete konu ihalenin İZSU Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen her türlü yatırım hizmetleri, içme suyu ve kanal şebeke ile branşman yenileme işleri, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri tamir ve bakım işleri, klorlama hizmetleri, atık su pompa istasyonları ile atık su arıtma tesislerinin işletilmesi, bakımı ve yenilenmesi vb. iş ve hizmetler için ihtiyaç duyulan sarf malzemeleri ile ekipmanların nakli ve bu birimlerde kontrol ve denetim hizmetlerinde yedi gün yirmi dört saat görev alacak personel için gerekli muhtelif cinslerde taşıt ve sürücü kiralanması işine ilişkin olduğu, işin süresinin işe başlama tarihi 01.07.2022; işi bitirme tarihi 31.08.2024 olmak üzere toplam 26 ay olduğu, söz konusu hizmetin 640 araç ve 380 şoför ile yürütüleceği, ihalenin 04.04.2022 tarihinde teklif birim fiyat üzerinden e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği belirlenmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikayete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesi altında şoförlerin; her türlü sosyal hakkı ve işçi alacakları, işten çıkarılması/ sözleşme süresinin sona ermesi durumunda kıdem ve ihbar tazminatı v.b. konularında tüm sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, İZSU Genel Müdürlüğü’nün bu konularda sorumlu olmayacağı yönünde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun hüküm altına alındığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin olduğu, bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun açık olduğu, diğer taraftan, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi gereğince, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun’dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112’nci maddesinde yer alan ve kıdem tazminatının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin kuralların söz konusu ihalede uygulanamayacağı ve personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı anlaşılmaktır.

Öte yandan, söz konusu hususta asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu sonucu çıkarılsa da 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından da net olarak belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, çalıştırılacak personele ilişkin olarak iş mevzuatından kaynaklanan yükümlülükler konusunda ihale dokümanında yer alan düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı, yapılan düzenlemenin mükerrer ödeme gibi bir durumu ortaya çıkarmayacağı, ayrıca isteklilerin tekliflerini sunmasına da engel teşkil etmediğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.