KİK Kararı: 2022/UH.II-546 (27 Nisan 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/024
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 27.04.2022
Karar No : 2022/UH.II-546 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin EKTİRİCİ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/56523 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 29.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici’nin 22.03.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.03.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2022 tarih ve 16604 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.04.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/347 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde istenilen belgelerin sözleşmenin yapılması esnasında idareye sunulmasının zorunlu olduğunun düzenlendiği, ancak kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin belirlendiği, bahse konu maddede yer verilen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin bu haliyle mevzuata uygun olmadığı; ayrıca söz konusu maddede isteklilerin kendi mutfağı veya kiralayacakları mutfağın teklifleri kapsamında Ordu ili sınırları içerisindeki kendisine ait veya kiralama yöntemiyle kullanılacak ve bazı standartlara ilişkin belgelere sahip yemek üretim tesisine ilişkin kapasite raporunun sunulmasının istenildiği, mutfağa ait kapasite raporunun sözleşme aşamasında sunulmasının istenildiği, anılan kapasite raporunun ihale üzerinde bırakılacak istekli yerine tüm isteklilerden istenilmesinin teklif maliyetini gereksiz olarak artırdığı, bu sebeple rekabeti engellediği,

2. Teknik Şartname’de yer alan “Ayrıca özel durumlarda (Ramazan ayı, bayram ve yılbaşı v.b.) idare Yükleniciye önceden haber vermek koşulu ile şartnamedeki örnek menüye bağlı kalarak değişiklik yapabilecektir. Taşımalı yemek hizmeti alan hastanelerde taşıma esnasında yemeklerin kalitesini ve şeklini değiştirebilecek durumlardan dolayı hastane idaresi/hastane diyetisyenlerinin ortak kararı ile menülerde değişiklikler yapılabilecektir.” düzenlemesi ile idareye yemek listesi ve yemek çeşidi sayısında değişiklik yapabilme hakkı verildiği, özel durumlarda verilecek menülere ilişkin örnek gösterilmediği, anılan Şartname’de iftar ve sahur menülerine ilişkin herhangi bir düzenleme olmadığı, yemek çeşidi ve sayısında idarenin istediği şekilde değişiklik yapabilmesinin istekliler açısından belirsizliğe yol açtığı, bu nedenle maliyet hesaplamasının sağlıklı bir şekilde yapılamayacağı,

3. Teknik Şartname’de idare tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılacak iki haftalık örnek kahvaltı menüsünün sağlıklı bir şekilde oluşturulmadığı, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında örnek kahvaltı menülerinde yer alan seçmeli yemeklerden sekiz ayrı çeşit menüde bulundurulması istenen sekiz çeşit yemek malzemesinden üç kabı seçme noktasında farklı tercihlerde bulunulabileceği, dolayısıyla mevcut düzenlemenin aşırı düşük tekliflerin eşit şartlarda açıklanmasına ve değerlendirilmesine engelleyici nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

…

3. İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

8. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) İşin niteliği göz önünde bulundurularak ön yeterlik şartnamesi ve idari şartnamede; kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, hizmet yeterlilik belgesi ile deney-analiz-kalibrasyon laboratuvarlarının ve muayene kuruluşlarının kalite yeterliğine ilişkin düzenleme yapılabilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 65’inci maddesinde “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde; idareler tarafından ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere hangi belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu ve hangi belgelerin istenemeyeceği belirtilmiştir. Bunun dışında kalan hallerde, idarelerce ilanda ve dokümanda belirtilmek kaydıyla, anılan maddede yer verilen belgelerden gerekli görülenler ile makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, kapasite raporu ve kalite ve standarda ilişkin belgelerin ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili maddeleri ve bu Tebliğde yapılan açıklamalar doğrultusunda istenilmesi mümkün bulunmaktadır. Hizmet alımı ihalelerinde istenilecek belgeler, hizmet alımının yaklaşık maliyet değerine göre belirlenmiş olup (Ek-H.1)’de yer alan tabloda gösterilmiştir. …” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 74’üncü maddesinde “74.1. İdareler, ihale konusu işin niteliğini ve uygulama yönetmeliklerinin bu konuyu düzenleyen maddelerini esas alarak, ihale dokümanında kalite ve standart belgelerine ilişkin düzenleme yapabilirler. İhale konusu ile ilgisi bulunmayan veya işin niteliğinin gerektirmediği kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmesi, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil edecektir.

74.2. İdarece kalite ve standarda ilişkin belge istenmesi durumunda, standarda ilişkin tanıma (kritere), belgenin başvuru veya teklif kapsamında istenmesi halinde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede, yükleniciden istenmesi halinde ise teknik şartnamede yer verilecektir.

…

74.5. Hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi ve/veya çevre yönetim sistem belgesinin istenip istenmeyeceği, 74.7. maddesindeki açıklama ve aşağıdaki esaslara uygun olarak idarelerce belirlenecektir.

74.5.1. İdarelerin kendi hizmet binalarında veya diğer görev sahalarında gerçekleştirilen hizmet alımı ihaleleri (örneğin; temizlik, özel güvenlik, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi, yemek hazırlama ve dağıtım hizmetleri gibi) ile personel/ öğrenci taşıma hizmetleri ve araç kiralama hizmet alımı ihalelerinde kalite yönetim sistem belgesi istenmeyecektir. …” açıklaması,

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 24 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Ordu İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı; Birinci Kısım- Ordu Devlet Hastanesi (Bağlı Fizik Tedavi Ünitesi dahil), Ordu Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Kadın Doğum ve Çocuk Ek Hizmet Binası ve Toplum Ruh Sağlığı Merkezi dahil), Gölköy Devlet Hastanesi, Gürgentepe İlçe Devlet Hastanesi, Ulubey İlçe Devlet Hastanesi, Perşembe İlçe Devlet Hastanesi ve Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, İkinci Kısım- Fatsa Devlet Hastanesi, Ünye Devlet Hastanesi, Korgan Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Aybastı Devlet Hastanesi ve Akkuş Devlet Hastanesi, Üçüncü Kısım- Mesudiye İlçe Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.5. Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “… 1- Müdürlüğümüze bağlı, taşımalı olarak yemek hizmeti verilecek olan sağlık tesisleri için hizmet sunumunun sağlanması, ayrıca kendi bünyesinde mutfağı olan sağlık tesisleri için; yangın, su basması, arıza veya buna benzer yemek çıkartmaya engel beklenmedik bir durum oluşması ihtimaline karşılık, hizmetin aksamadan yürütülmesi amacıyla; yüklenicinin Ordu İli sınırları içerisinde yer alan kendi yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait belge veya Ordu il sınırları içerisinde yer alan ve sözleşme imzaladığı bir yemek fabrikası/yemek üretim merkezi ile yapılmış olan sözleşme, sözleşme esnasında idareye sunulacaktır.

2- Sözleşme esnasında İdareye sunulan yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait; Ticaret ve/veya Sanayi odası ya da meslek odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş, sözleşme imza tarihinde geçerliliğini koruyan ihale konusu iş kapsamındaki tesislerin günlük ihtiyacının en az yarısı miktarında olan, adet/gün miktarda yemek(tabldot yemek) kahvaltı ve ara öğün (ayrı ayrı belirtilmek üzere) hizmetini karşılayan kapasite raporu, (iş ortaklığında; ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir)

3- Sözleşme esnasında İdareye sunulan yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait; Ticaret ve /veya Sanayi odası ya da meslek odası tarafından mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş, sözleşme imza tarihinde geçerliliğini koruyan Covid-19 salgını nedeniyle alınması gereken önlemler çerçevesinde yemeklerin paketli olarak sunulmasını gerektirebilecek durumlara yönelik olarak sağlık tesislerinin günlük ihtiyacının en az yarısı miktarında olan adet/gün hazır (tabldot ) yemek, kahvaltı, ara öğün paketli yemek üretimi yapabildiğini gösterir Kapasite Raporu, (iş ortaklığında; ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir)

4- Sözleşme esnasında İdareye sunulan yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait; sözleşme imza tarihinde geçerliliğini koruyan İşletme Kayıt Belgesi,

5- Sözleşme esnasında İdareye sunulan yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait; TS 8985 sayılı İş yerleri- yemek fabrikaları- toplu yemek mutfakları ve yemek servisleri- genel kurallar standardına uygun TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi, TS 6914 İş Yerleri - Gıda Maddeleri İmal Eden, Hazırlayan, Depolayan ve Satan Yerler İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, TS 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon için Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, TSE COVID-19 Güvenli Üretim Belgesi, ISO 9001:2015 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi,

6- Taşımalı hizmet sunulacak sağlık tesisleri için; TS 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren İş Yeri Hizmet Yeterlilik Belgesi, sözleşme esnasında İdareye sunulacaktır.

7- Yüklenici; yangın, su basması, arıza ve buna benzer yemek çıkartmaya engel beklenmedik bir durum oluşması halinde, idare ile yapılan sözleşme esnasında bildirmiş olduğu, Ordu İl sınırları içerisindeki yemek fabrikası/yemek üretim merkezini kullanarak personeliyle hizmet vermeye devam edecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı maddede “İhaleye konu hizmet alım işi: sağlık tesislerimizde ihtiyaç duyulan malzemeli yemek pişirme, dışardan taşıma, dağıtım ve sonrası hizmetleridir. Bu hizmetler, yemek için gerekli malzemeyi sağlama, yemek hazırlama, hazırlanan yemeği servis etme ve yemek sonrası temizlik (bulaşıkların yıkanması, çöplerin bertarafı, hizmet için kullanılan alanların temizliği ile böcek ve haşerelere karşı ilaçlama) hizmetlerini kapsar.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşin süresi, kapsamı” başlıklı maddesinde “Hizmetin Süresi: Hizmetin süresi işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin 29.03.2022 tarihinde Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Malzemeli Yemek, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, söz konusu ihalenin 3 kısımdan oluştuğu, ihalede 54 adet ihale dokümanı indirildiği ve 7 istekli tarafından teklif sunulduğu; 08.04.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1’inci kısmının Gençocak Yemekhane Tem. Ser. Hiz. Nak. Tic. Ltd. Şti.-Avrupa Hazır Yemek Ltd. Şti.-Eymen Hizmet İşletmeleri A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Temaş Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği; ihalenin 2 ve 3’üncü kısımlarında geçerli teklif bulunmaması sebebiyle ihalenin idarece iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından özetle, İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde istenilen belgelerin sözleşmenin yapılması esnasında idareye sunulmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin şikâyete konu edilen 47’nci maddesinde işin yürütümü esnasında yemek çıkartmaya engel olabilecek anılan maddede sayılan beklenmedik birtakım durumların oluşması halinde hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak amacıyla, yüklenici tarafından Ordu ili sınırları içerisinde yer alan kendi yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait belge veya Ordu il sınırları içerisinde yer alan bir yemek fabrikası/yemek üretim merkezi ile yapılmış sözleşmenin sunulmasının istenildiği, aynı zamanda bahse konu yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ilişkin aşağıda yer verilen belgelerin de sözleşme esnasında yükleniciden istenildiği anlaşılmaktadır:

- Bahse konu fabrika/merkeze ait maddede istenilen oranları karşılayan kapasite raporu,

- Covid-19 salgını nedeniyle yemeklerin paketli olarak sunulmasını gerektirebilecek durumlara yönelik olarak bahse konu fabrika/merkeze ait maddede istenilen oranları karşılayan kapasite raporu,

- Bahse konu fabrika/merkeze ait sözleşme imza tarihinde geçerliliğini koruyan İşletme Kayıt Belgesi,

- Bahse konu fabrika/merkeze ait TS 8985 sayılı İş yerleri- yemek fabrikaları- toplu yemek mutfakları ve yemek servisleri- genel kurallar standardına uygun TSE Hizmet Yeterlilik Belgesi, TS 6914 İş Yerleri - Gıda Maddeleri İmal Eden, Hazırlayan, Depolayan ve Satan Yerler İçin Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, TS 13027 Gıda Üretim ve Satış Yerlerinde Hijyen ve Sanitasyon için Genel Kurallar Standardına Uygunluk Belgesi, TSE COVID-19 Güvenli Üretim Belgesi, ISO 9001:2015 Kalite Yönetim Sistemi Belgesi,

- Taşımalı hizmet sunulacak sağlık tesisleri için; TS 13075 İş Yerleri Gıda Maddeleri Taşıma Hizmetleri Genel Kurallar Standardına Uygun Hizmet Veren İş Yeri Hizmet Yeterlilik Belgesi.

Öte yandan idarece bahse konu iddiaya yönelik olarak şikâyete verilen cevapta “… İtiraza konu olan yemek hizmet alımı ihalesinde, yüklenici tarafından sunulması gereken hizmetin, sağlık hizmetinin ayrılmaz bir parçası olan yemek hizmeti olduğu ve özellikle Covid-19 pandemisinden sonra hijyen ve kalite unsurlarının insan sağlığı açısından hayati öneme haiz olduğu göz önüne alındığında; hizmetin sürdürülebilirliği, kalitesi ve niteliği, hasta ve çalışan mağduriyetleri yaşanmaması açısından çok büyük önem arz etmektedir. Ayrıca son yıllarda Ülkemizde sel vb. doğal afetler ile yangın felaketleri de sık yaşanmaktadır. Bu tarz öngörülemez doğa olaylarına karşı da tedbirli olmak kamu kurumu olmanın gereklerindendir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Tip İdari Şartnamenin 47.1 inci maddesi dipnot 41; “(1) İdareler, bu şartnamede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre idarelerce düzenlenmesine gerek duyulan hususlarda, ihale konusu hizmet isinin gereklerini de dikkate alarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla bu baslık altında, maddeler halinde başka düzenlemeler yaparak bu bölüme ekleyebilirler. " hükmü ile idarelerin, idari şartnamenin 47.1 Diğer Hususlar maddesine hizmet gerekleri doğrultusunda başka düzenlemeler yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu Mevzuat hükmüne istinaden; itiraza konu olan İdari Şartnamenin 47’ nci maddesinde, ‘Diğer hususlar’ başlığı altında hizmetin aksamadan yürümesini sağlamak ve gerçekleştirecek hizmetin büyüklüğü göz önüne alınarak, özellikle covid 19 hastalığı ve doğa olayları gibi olağan dışı koşullarda işin sürdürülebilirliği, hasta ve çalışan sağlığı açısından telafisi mümkün olmayan durumların önlenmesi maksadıyla; itiraza konu olan ihalemiz ilan edildikten sonra istekli olabilecek tüm firmaların İdaremize yaptıkları şikâyet başvuruları da dikkate alınarak; idarenin kendi hizmet binası ya da görev sahası içerisinde olmayan, taşımalı olarak hizmet verilecek sağlık tesisleri için; idarenin/hastane idaresinin günlük kontrol ve denetim uygulamalarını uygun şartlarda yapabilmesi, lojistik problemlerin yaşanmaması amacıyla, yüklenicinin üretim yapacağı Ordu İli sınırları içerisinde kendine ait ya da kiraladığı bir yemek üretim merkezi olması ve yemek üretim merkezinin sahip olması gereken kalite belgeleri ile işletme kayıt belgesinin sözleşme esnasında İdaremize sunulması istenmiştir. …” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda, incelemeye konu ihalenin İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde yükleniciden Ordu ili sınırları içerisinde yer alan kendi yemek fabrikası/yemek üretim merkezine ait belge veya Ordu il sınırları içerisinde yer alan bir yemek fabrikası/yemek üretim merkezi ile yapılmış olan sözleşmenin sunulmasının istenildiği, ayrıca söz konusu düzenlemede yüklenicinin bahse konu yemek fabrikası/yemek üretim merkezinin birtakım kalite belgelerine sahip olmasının istenildiği, anılan maddede bu belgelerin yüklenici tarafından sözleşme esnasında sunulması gerektiğinin ifade edildiği; bu doğrultuda söz konusu düzenlemeyle idare tarafından iddiaya konu edilen belgelerin yükleniciden sözleşme esnasında istenilmesi hususu ile bu belgelerin sözleşmenin imza tarihinde geçerliliğini koruyan belgeler olmasının istenilmesi hususları bir arada değerlendirildiğinde, bahsi geçen belgelerin sözleşmenin imzalanmasından önce istenildiği sonucuna varıldığı, bu itibarla sözleşmenin imzalandığı tarihte geçerli olması istenilen söz konusu belgelerin sözleşmenin imzalanmasından önce istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 2 ve 3’üncü iddialarının 23.03.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 04.04.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, ihalenin 29.03.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin bahse konu iddiasını uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 22.03.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 04.04.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.