KİK Kararı: 2022/UH.II-5 (5 Ocak 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/001
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 05.01.2022
Karar No : 2022/UH.II-5
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Marmara Üniversitesi Sosyal Tesisler İşletmesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/666326 İhale Kayıt Numaralı “Marmara Üniversitesi Sosyal Tesisler İşletmesi 2022 Yılı Anaokulu Eğitim Personeli, Genel Temizlik, Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Marmara Üniversitesi Sosyal Tesisler İşletmesi tarafından 25.11.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Marmara Üniversitesi Sosyal Tesisler İşletmesi 2022 Yılı Anaokulu Eğitim Personeli, Genel Temizlik, Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 19.11.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.12.2021 tarih ve 57006 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.12.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/2011 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yapılan düzenlemeden, ihale konusu işte çalıştırılacak 4 adet resepsiyon-kantin ve otopark gişe personeli ve 6 adet temizlik personelinin tamamının ihale konusu iş süresince tüm resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalıştırılacağının ve karşılığında iki günlük ücret ödeneceğinin anlaşıldığı; ancak haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu dikkate alındığında anılan personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılmasının fiilen mümkün olmadığı; bu nedenle anılan günlerde çalıştırılacak personele ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile sözleşme sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkan bulunmadığı, bu şekildeki hesaplamanın teklif bedelinin haksız şekilde fazla hesaplanmasına ve maliyetlerin, vergilerin, KİK payının artmasına ve fazla ödemeye neden olacağı; ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı düzenlenip bu vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği; bu nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır.

Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmü ve “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.

Şu kadar ki;

a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,

b) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,

Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.

Zorlayıcı ve ekonomik bir sebep olmadan işyerindeki çalışmanın haftanın bir veya birkaç gününde işveren tarafından tatil edilmesi halinde haftanın çalışılmayan günleri ücretli hafta tatiline hak kazanmak için çalışılmış sayılır.

Bir işyerinde işin bir haftadan fazla bir süre ile tatil edilmesini gerektiren zorlayıcı sebepler ortaya çıktığı zaman, 24 ve 25 inci maddelerin (III) numaralı bentlerinde gösterilen zorlayıcı sebeplerden ötürü çalışılmayan günler için işçilere ödenen yarım ücret hafta tatili günü için de ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde hafta tatili ücreti işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde, “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL TESİSLER İŞLETMESİ 2022 YILI ANAOKULU EĞİTİM PERSONELİ, GENEL TEMİZLİK, RESEPSİYON-KANTİN VE OTOPARK GİŞE PERSONELİ

b) Miktarı ve türü:

1 Adet Anaokulu Birim Eğitim Sorumlusu,
2 Adet Anaokulu Öğretmeni,
1 Adet Anaokulu Yardımcı Öğretmeni,
4 Adet Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli,
6 Adet Temizlik Personeli

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL TESİSLER İŞLETMESİ VE BAĞLI BİRİMLERİ

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İhale konusu işte çalışacak 1 adet Ana okulu Birim Eğitim Sorumlusu için asgari ücretin % 50 fazlası,

2 adet Anaokulu Öğretmeni için asgari ücretin % 25 fazlası,

1 adet Anaokulu Yardımcı Öğretmeni için asgari ücretin % 15 fazlası,

4 Adet Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli için asgari ücretin % 25 fazlası,

6 Adet Temizlik Personeli için asgari ücretin % 15 fazlası üzerinden ödenecek ücret gideri teklif fiyata dahildir.

İhale konusu işte, resmi ve dini bayram günleri ve fazla mesai için çalışacak olan personele 4857 sayılı iş kanunun 47. maddesine göre (4 Adet Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli ve 6 Adet Temizlik Personeli x 15 gün ) toplam 150 ve Fazla Mesai için (4 Adet Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli ve 6 Adet Temizlik Personeli x 270 saat) toplam 2700 saat olmak üzere hesaplanacak ücret teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

anaokulu birim eğitim sorumlusu, anaokulu öğretmeni ve anaokulu yardımcı öğretmenine günlük brüt 8,06TL yol (aylık 26 gün); temizlik, resepsiyon-kantin ve otopark gişe personeline günlük brüt 8,06TL yol (aylık 26 gün) yol ücreti ödeyecek bunu bordroda göstereceklerdir. temizlik, respsiyon-kantin ve otopark gişe personellerine günlük brüt 7,16TL (aylık 26 gün) yemek ücreti ödeyecek ve bunu bordroda göstereceklerdir

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “1. ÇALIŞTIRILACAK İŞÇİ GENEL BİLGİLERİ” başlıklı 1’inci maddesinde, “1.7. Haftalık çalışma süresi 45 saattir. Sözleşme süresi içerisinde bir temizlik personeline yıllık en fazla 270 saat, bir resepsiyon-kantin ve otopark gişe personeline yıllık en fazla 270 saat mesai ücreti ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Anaokulu Birim Eğitim Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

1

12

2

Ana okulu Öğretmeni(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

2

12

3

Ana Okulu Yardımcı Öğretmeni(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

1

12

4

Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

4

12

5

Temizlik Personeli(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Ay

6

12

6

Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli için Teknik Şartnamede Fazla Mesaide Çalışacak olan Personele 4857 Sayılı İş Kanununa göre Hesaplanacak Ücret(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Saat

4

270

7

Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli Teknik Şartnamede Belirtilen Resmi ve Dini Bayram Günleri için Çalışacak olan Personele 4857 Sayılı İş Kanununa göre Hesaplanacak Ücret(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Gün

4

15

8

Temizlik Personeli Teknik Şartnamede Fazla Mesai için Çalışacak olan Personele 4857 Sayılı İş Kanununa göre Hesaplanacak Ücret(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Saat

6

270

9

Temizlik Personeli Teknik Şartnamede Belirtilen Resmi ve Dini Bayram Günleri için Çalışacak olan Personele 4857 Sayılı İş Kanununa göre Hesaplanacak Ücret(Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Gün

6

15

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında çalıştırılacak personele ilişkin olarak düzenleme yapıldığı ve birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günleri için ayrı satır açıldığı, resepsiyon-kantin ve otopark gişe personeli (6 kişi) ve temizlik personelinin (4 kişi) tamamının söz konusu zamanlarda (270 saat ve 15 gün) çalıştırılacağının düzenlendiği görülmüştür.

Ayrıca, idare tarafından şikayete verilen cevapta konukevi ve otopark biriminin 7/24 saat hizmet veren birim olması sebebiyle burada çalışacak personelin (4 Adet Resepsiyon-Kantin ve Otopark Gişe Personeli ve 6 Adet Temizlik Personeli) günün 24 saati vardiya usulü hizmet vereceğinin ifade edildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 44’üncü maddesine göre, personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmasının önünde bir engel bulunmadığı ve bu halin farklı bir ücret rejimine tabi olduğu, ihale dokümanının idarelerin ihtiyaçları noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu, bu şartlarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerin sağlanması ile ilgili sorumluluğun idareye ait olduğunun açık olduğu, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılması öngörülen personelin aynı zamanda 270’er saat fazla çalışma yükümlülüğünün bulunması sebebiyle haftalık toplam çalışma sürelerinin ihlal edilebileceği ihtimali durumunda dahi İş Kanunu’nun 63’üncü maddesi çerçevesinde denkleştirme yoluna gidilebileceği, idare tarafından şikayete verilen cevap yazısında da belirtildiği üzere vardiya usulü çalışma sürelerinin mevzuata uygun şekilde düzenlenebileceği ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş mevzuatına uygun hareket edilmesi gerektiği değerlendirildiğinden; ayrıca teklif veren isteklilerin teklif fiyatlarına bakıldığında düzenlemeyi farklı algılamadıkları da anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.