KİK Kararı: 2022/UH.II-406 (23 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/018
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 23.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-406
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Art Çevre Teknolojileri İnş. Müh. Tur. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/856034 İhale Kayıt Numaralı “Alanya İlçesi Mahmutlar Atıksu Arıtma Tesisi Proje Hazırlama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alanya İlçesi Mahmutlar Atıksu Arıtma Tesisi Proje Hazırlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Art Çevre Teknolojileri İnş. Müh. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin 16.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.02.2022 tarih ve 9549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/212 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından kendilerine tebliğ edilen ihale komisyonu kararında sunmuş oldukları geçici teminat mektubunun son paragrafında "4734 sayılı Kanun'un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin yer almadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldıkları hususunun yer aldığı, idareye “bahsi geçen ibarenin eksikliğinin geçici teminat mektubunu hukuken geçersiz kılmadığı, teminat mektubunun bu hali ile de Kamu İhale mevzuatı çerçevesinde geçerli olduğu” yönünde yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, sunmuş oldukları geçici teminat mektubunun geçerli olarak değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir…” hükmü,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinde “…Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.

Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” hükmü,

“Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “… Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, tek bir sözleşmeye konu olacak kısımların herhangi birisi veya birkaçı için teklif edilen fiyatın, ilgili kısım için hesaplanan sınır değerin altında olması halinde alınacak kesin teminat tutarı, isteklinin sınır değerin altında teklif sunmuş olduğu kısma veya kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin % 9’u, sözleşmeye konu diğer kısma veya kısımlara ilişkin teklif fiyatının ise % 6’sı oranında hesaplanır ve bu tutarların toplamı kadar kesin teminat alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. İstekli tarafından sunulacak geçici teminatın Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınması durumunda, mektuba kuruluş tarafından verilen ayırt edici numaranın sunulmayacak belgeler tablosunda belirtilmesi yeterlidir.

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir. …” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: ALANYA İLÇESİ MAHMUTLAR ATIKSU ARITMA TESİSİ PROJE HAZIRLAMA İŞİ

b) Miktarı ve türü: 1 Adet (Mahmutlar Atıksu Arıtma Tesisi) Atıksu Arıtma Tesisinin Yeniden Projelendirilmesi 1 Adet (Mahmutlar Atıksu Arıtma Tesisi) Atıksu Arıtma Tesisinin Yeniden Projelendirilmesi

c) Yapılacağı yer: Antalya İli Alanya İlçesi Mahmutlar Atıksu Arıtma Tesisi …” düzenlemesi,

“İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar: …Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, …” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar, …” düzenlemesi,

“Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

…

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde “27.1. Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

27.2. 27.1. maddesinin (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

27.3. İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

27.4. Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

27.5. Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

27.6. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 18.01.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen incelemeye konu ihaleye ilişkin 31.01.2022 tarihli ihale komisyonu kararına göre 16 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 9 isteklinin teklif sunduğu, 2 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirildiği, başvuru sahibi Art Çevre Teknolojileri İnş. Müh. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin “sunulan geçici teminat mektubunun son paragrafında "4734 sayılı Kanun'un 34’üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." ibaresinin yer almadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak İO Çevre Çözümleri Araştırma Geliştirme Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Cema Mühendislik ve Proje A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunmuş olduğu geçici teminat mektubu incelendiğinde belgenin 13.01.2022 tarihli ve 4610TM2507 sayılı olduğu, Denizbank A.Ş. Ulus Büyük İşletmeler Şubesi tarafından düzenlendiği, bunun yanı sıra söz konusu mektupta iddia konusu hususta belirtilen “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin yer almadığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ihalelerde teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, tedavüldeki Türk Parası, teminat mektupları ile Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerin teminat olarak kabul edilecek değerler olduğu, teminatların teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebileceği, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı ve ilgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektuplarının kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bununla beraber İdari Şartname’nin “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27’nci maddesinde yer alan “…Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz…” düzenlemesinden de idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı anlaşılmaktadır.

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” yayımlanmış olup söz konusu Yönetmelik’in 10’uncu maddesinde “Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz cümlesi eklenmiştir.” hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan söz konusu ek cümle Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formuna da (KİK024.1/H) eklenmiş ve yürürlük tarihi 20.10.2020 olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde yer alan ve tüm idareleri bağlayan “her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı”na dair hükmün geçici teminat mektubu standart formuna 20.10.2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, bahse konu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, bu düzenlemeye konu ibarenin 4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir amir hüküm olduğu, anılan ibarenin başvuru sahibi tarafından sunulan geçici teminat mektubunda bulunmamasının esasa etkili olmadığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Art Çevre Teknolojileri İnş. Müh. Tur. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.