KİK Kararı: 2022/UH.II-405 (23 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/018
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 23.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-405
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Karlıdağ Turizm San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/31395 İhale Kayıt Numaralı “Muhtelif Binek Otomobil, Kamyonet, Minibüs, Kamyon İle Muhtelif İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 01.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Binek Otomobil, Kamyonet, Minibüs, Kamyon İle Muhtelif İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Karlıdağ Turizm San. Tic. Ltd. Şti.nin 23.02.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.03.2022 tarih ve 10976 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.03.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/239 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesi gereği idarenin ağır aykırılık hallerine söz konusu madde içerisinde tek tek yer vermesi gerektiğinin anlaşıldığı, ancak ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.” düzenlemesinin yer aldığı, madde içerisinde ağır aykırılık hallerine yer verilmediği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

2

3

…

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Muhtelif Binek Otomobil, Kamyonet, Minibüs, Kamyon ile Muhtelif İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: -

e) Miktarı:

Toplam 25 Kalem- Muhtelif Binek Otomobil, Kamyonet, Minibüs, Kamyon ile Muhtelif İş Makinesinin 30 Ay süre ile Kiralanması - Hizmet Alımı İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Bursa Büyükşehir Belediyesi Sınırları içerisinde.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 18.02.2022 tarihinde ihale dokümanında değişiklikler yapılarak zeyilname düzenlendiği ve aynı tarihte istekli olabileceklere EKAP üzerinden tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu zeyilname sonrası Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin On Binde 1,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Sıra No

Aykırılık Hali

İhtar
Yapılacaktır /
İhtar
Yapılmayacaktır

Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Sözleşmenin
Feshini
Gerektiren
Aykırılık
Sayısı

1

Teslim edilen araçlardan şartnamede öngörülen şartları taşımayan (Fenni muayene ve araç üstü evrak, araç üstü avadanlık ve malzeme vb. eksik) araçlar için; idare tarafından verilen süre içerisinde tamamlanmadığı takdirde, şartlar yerine getirilene kadar, araç başına günlük kira bedeli tutarında ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

100

2

Araçların muayene, tamir ve bakım gibi konularda Yüklenici olarak sorumluluklarını yerine getirmediğinin tespiti halinde araç hizmetini gördüğü her gün için günlük kira bedeli kadar ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

3

Her hangi bir aracın Periyodik veya herhangi bir arıza nedeniyle talep edilen ve/veya ihtiyaç duyulan bakım- onarım işlemleri 1 günü geçecekse veya ani gelişen arıza, kaza, hırsızlık, gasp, yangın, doğal afet ve/veya bilirkişi raporunun beklenmesi vb. sebeplerle hizmet dışı kalan araçların yerine İdarenin talebi halinde Yüklenici, yerine aynı özellikte olacak şekilde başka araç tahsis tahsis etmediği takdirde aracın hizmette olmadığı gün veya günlerin kirası ödenmeyecek ve gecikilen her gün için araç günlük kira bedeli kadar ceza kesilecektir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

100

4

Ekonomik ömrünü yitirmiş olmasından veya şartnameye göre mevsim değişimi nedeniyle değiştirilmesi gereken Lastiklerin zamanında değiştirilmemesi halinde, ilgili araç günlük kira bedeli kadar ceza ücreti ilk hak edişinden kesilebilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

15

5

Arıza, kaza vb. sebeplerle yolda kalan araçların bildirimden itibaren 3 saat içinde çekilmemesi durumunda; araç İdare talimatıyla çektirilir ve Fatura tutarının 2 (iki) katı Yüklenicinin ilk hak edişinden kesilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
1,00

10

6

İdarenin onayı olmadan trafik sigorta poliçeleri ile kasko poliçeleri iptal edilemez. Böyle bir durumun tespiti halinde aylık hak ediş bedelinin

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

10

7

Özel Şartların HİZMET AKSAMASI VE CEZAİ UYGULAMALAR? kısmında belirtilen hususların dışında Yüklenicinin bu şartname hükümlerine aykırı davrandığının tespiti halinde her bir tespit için o ayki hak edişinin % 0,2? i (binde iki) oranında ceza kesilebilir.

İhtar
Yapılacaktır

Binde
2,00

10

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. …” düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muhtelif Binek Otomobil, Kamyonet, Minibüs, Kamyon İle Muhtelif İş Makinesi Kiralanması Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin 08.03.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararından; ihale dokümanı indirenlerin sayısının 19 olduğu, ihaleye toplam 8 teklif sunulduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Atak Filo Araç Kiralama Anonim Şirketi olduğu, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından hazırlanan 18.02.2022 tarihli zeyilname düzenlemesi sonrası ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin 16.1.1’inci bendinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci bendinde aykırılık hallerine ilişkin tabloya yer verildiği, anılan tabloda Tip Sözleşme’de belirtilen bilgilerin bulunduğu, 16.1.3’üncü bendinde ise ağır aykırılık hallerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında idarece belirlenebileceği; aynı maddenin 16.1.3 numaralı bendinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği aykırılık hallerinin yine idarece belirlenebileceği, bahse konu 16.1.2 ve 16.1.3 bentlerinde özel ve ağır aykırılık hallerini belirleme ve tanımlamada idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, mevzuatta söz konusu özel veya ağır aykırılık hallerinin belirlenmesini zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla idare tarafından Sözleşme Tasarısının 16.1.3’üncü maddesinde takdir yetkisine bağlı olarak ağır aykırılık hallerinin belirlenmemesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.