KİK Kararı: 2022/UH.II-366 (16 Mart 2022)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2022/017
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 16.03.2022
Karar No : 2022/UH.II-366
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğretim Acentalık Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. İdil Yaprak DEDE,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2021/794844 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servis Aracı Kiralama Hizmeti (Kısmi Zamanlı)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 28.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servis Aracı Kiralama Hizmeti (Kısmi Zamanlı)” ihalesine ilişkin olarak Ademoğulları İnş. Turizm Nakliyat Taah. Eğitim Öğretim Acentalık Petrol Ürünleri Oto Emlak Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 24.01.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.02.2022 tarih ve 6762 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/177 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. ve Tayla Turizm Şti.nin 2017/464527 İhale kayıt numaralı ihaleye birlikte katıldığı, bu tarihte Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin %98 hissesinin Ahmet Uslu’ya diğer %2 hissenin ise eşi Ganimet Uslu’nun kardeşi Mustafa Yunus Dibek’e ait olduğu, Tayla Turizm Şti.nin hissesinin tamamının ise Ahmet Uslu’nun oğlu olan ve aynı evde ikamet ettiği Süleyman Çağdaş Uslu’ya ait olduğu, kendilerinin idareye ve sonrasında itirazen şikâyet yolu ile kuruma yaptığı başvurular üzerine Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin sahibi Ahmet Uslu ile oğlu Süleyman Çağdaş Uslu’nun ihalelere fesat karıştırmak suçundan 1 yıl süreyle yasaklandığı ve Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma sonucunda iddianame tanzim edilerek Mersin 5. Asliye Ceza Mahkemesince 25.03.2021 tarihinde yargılanmaya başlandığı ve davanın hala devam ettiği,

Bu bağlamda Mersin Çağdaş Şirketi’nin ihalelere katılmasının engellenmemesi adına Ahmet Uslu ve Mustafa Yunus DİBEK tarafından hisselerinin tamamının muvazaalı olarak Ahmet Uslu’nun eşi Ganimet Uslu’ya devir edildiği, 09.02.2018 tarih ve 9513 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi ile 28.09.2018 tarih ve 9670 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde bu durumun görülebileceği,

Diğer taraftan 05.08.2019 tarihli ve 9888 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde de görüleceği üzere Ganimet Uslu tarafından hisselerinin %25’inin tekrar aynı işyerini paylaştığı ve aynı evde ikamet ettiği eşi Ahmet Uslu’ya devredildiği ve şirketin münferiden temsil yetkisine sahip müdürü olarak belirlendiği, anılan kişilerin ihale tarihi itibariyle aynı evde ikamet ettiklerinin Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünden teyit ettirilebileceği, bahse konu tüm devirlerin muvazaalı olduğu ve bir para transferinin gerçekleşmediği, Ahmet Uslu’nun elde etmesi gereken gelirler üzerinden vergisini de hiçbir zaman ödemediği,

Dolayısıyla Ahmet Uslu’nun hakkında kamu davası devam etmesine rağmen şikâyete konu ihaleye doğrudan ve/veya dolaylı olarak katıldığının açık olduğundan ihale üzerinde bırakılan Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’ nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “… Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2’nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59’uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması… 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinin 2’nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

“Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42’nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11’inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11’inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17’nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

30.5.7 Kurumun, 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesine göre idarelerin yasaklamalarla ilgili teyit taleplerine verdiği cevaplar, idarelerce verilen ve Resmî Gazete’de yayımlanan yasaklama kararları ile yargı mercilerince Kuruma bildirilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının ve Cumhuriyet Savcılıklarınca haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gönderilen bilgilerin kapsam ve içeriği ile sınırlıdır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Personel Servis Aracı Kiralama Hizmeti (Kısmi Zamanlı)

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

…

e) Miktarı: 252 Mesai günü süre ile 9 adet personel servis aracı kiralama hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Mersin İl merkezi sınırları içinde olup, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen güzergahlardır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri doğrultusunda, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesi doğrultusunda hakkında kamu davası açılanların ihalelere katılamayacakları, haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, aynı şekilde hakkında kamu davası açılan gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketlerinin de ihaleye katılamayacakları, 58’inci maddenin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, şikâyet konusu ihaleye ilişkin işin Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından yapılan “Personel Servis Aracı Kiralama Hizmeti (Kısmi Zamanlı)” işi olduğu, ihalenin elektronik ortamda gerçekleştirildiği, 28.12.2021 tarihinde açık ihale usulü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapıldığı, ihalede 4 adet doküman indirildiği ve 4 isteklinin teklif verdiği, Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, başvuru sahibi Ademoğulları İnş. Tur. Nak. Taah. Eğit. Öğre. Acen. Pet. Ürün. Oto Eml. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları doğrultusunda Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Otom. Pet. Gıda. İth. İhr. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.ye ait Ticaret Sicil Gazetelerinin www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan incelemesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

08.04.2010 tarihli ve 7539 sayılı sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, 980.000,00 TL sermaye karşılığı 98 adet payının (%98) Ahmet Uslu’ya, 20.000,00 TL sermaye karşılığı 2 adet payının (%2) Mustafa Yunus Dibek’e ait olduğu,

09.02.2018 tarihli ve 9513 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, Ahmet Uslu’nun 980.000,00 TL sermaye karşılığı 98 adet payının (%98) payını Ganimet Uslu’ya devrettiği,

28.09.2018 tarihli ve 9670 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, sermayenin 7.000.000 TL artırılarak 8.000.000,00 TL ye çıkarıldığı, toplam şirket sermayesinin Ganimet Uslu’ya ait kısmının 7.980.000,00 TL, Mustafa Yunus Dibek’e ait kısmının 20.000,00 TL olduğu,

02.07.2019 tarihli ve 9860 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, Mustafa Yunus Dibek’in 20.000,00 TL sermaye karşılığı 2 adet payını Ganimet Uslu’ya devrettiği ve Ganimet Uslu’nun şirketin tek ortağı olduğu,

15.08.2019 tarih ve 9888 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde, Ganimet Uslu’nun payının 2.000.000,00 TL sermaye karşılığı 200 adet payını Ahmet Uslu’ya devrettiği, toplam şirket sermayesinin Ganimet Uslu’ya ait kısmının 6.000.000,00 TL, Ahmet Uslu’ya ait kısmının 2.000.000,00 TL olduğu, ayrıca Ahmet Uslu’nun ve Ganimet Uslu’nun aksi karar alıncaya kadar münferiden temsile yetkili sırasıyla müdür ve müdürler kurulu başkanı olarak seçildiği tespit edilmiş, anılan tarihlerden sonra şirketin pay durumunda herhangi bir değişikliğin olmadığı görülmüştür.

Bu çerçevede; ihale tarihi itibarıyla ihale üzerinde bırakılan Mersin Çağdaş Turizm İnşaat Temizlik Otomotiv Petrol Gıda İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin %75 ortağının Ganimet Uslu, %25 ortağının ise Ahmet Uslu olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinin müdürler kurulu başkanı Ganimet Uslu tarafından imzalandığı tespit edilmiştir.

EKAP yasaklı sorgulama modülü üzerinden Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile ortakları hakkında yapılan sorgulamada ise;

Şirketin %75 ortağı olan Ganimet Uslu hakkında aktif olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya ihalelere katılmasına engel nitelikte hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı,

Şirketin %25 ortağı Ahmet Uslu hakkında 26.03.2021 tarihinde Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2021/4452 esas numaralı dosyasında kamu davası açıldığı, davanın Mersin 5. Asliye Ceza Mahkemesinde görülmekte olduğu, söz konusu hususun 04.04.2021 tarihinde Kuruma bildirildiği ve kayıt durumunun aktif olarak görüldüğü, söz konusu esas numarasının başvuru sahibi isteklinin 14.02.2022 tarihli itirazen şikâyet dilekçesi ekinde de verdiği bilgilerle aynı olduğu,

Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında aktif olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı veya ihalelere katılmasına engel nitelikte hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile tespitler neticesinde başvuru sahibinin ileri sürdüğü 2021/4452 esas numaralı kamu davasının Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile şirketin %75 ortağı Ganimet Uslu hakkında değil, ihale tarihi itibarıyla şirketin %25 ortağı olan Ahmet Uslu hakkında açıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, kamu davasının açıldığı tarih olan 26.03.2021 tarihinde Ahmet Uslu’nun şirketin %25 ortağı olduğu, aynı şekilde Ahmet Uslu’nun ihale tarihi itibarıyla şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, diğer taraftan anılan istekliye ait Ticaret Sicil Gazetelerinin www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan incelemesi sonucunda Ahmet Uslu’ya gerçekleşen pay devirlerinin de kamu davasının açıldığı tarih olan 26.03.2021 tarihinden önce gerçekleştiğinin görüldüğü, ayrıca teklifi imzalayan kişinin Ganimet Uslu olduğu, bir başka ifadeyle teklifin Ahmet Uslu tarafından imzalanmadığı,

Başvuru sahibi tarafından özetle Ahmet Uslu ile Ganimet Uslu’nun eş oldukları ve ihale tarihi itibariyle aynı evde ikamet ettiklerinin Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünden teyit ettirilebileceği iddia edilse de anılan kişilerin aynı şirketin ortağı oldukları, bir başka ifadeyle şikâyete konu ihalede birden fazla teklif verme durumunun olmadığı dolayısıyla Mersin Çağdaş Tur. İnş. Tem. Oto. Pet. Gıd. İth. İhr. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin başvuruya konu ihaleye katılmasında herhangi bir engelin bulunmadığı,

Diğer taraftan başvuru sahibinin özetle, şirket pay devirlerinin muvazaalı olduğu, para transferinin gerçekleşmediği, Ahmet Uslu’nun elde etmesi gereken gelirler üzerinden vergisini de hiçbir zaman ödemediği şeklindeki iddialarının kurumun görev alanına girmeyen hususlar olduğu anlaşıldığından; başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.